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监护制度探讨(2)
www.110.com 2010-06-30 13:51

  如前所述,亲权与监护毕竟是两种不同的制度,将两者揉杂在一起只会产生各种弊端,徒增麻烦。时下正值民法典制定之机,更应该去陈布新,大刀阔斧改变这种因历史原因造成的混乱局面。在体例上实行亲权与监护分别立法。一方面建立亲权制度。亲权是婚姻家庭领域的重要权利,也是宪法保护的基本人权之一,我国民法草案第三稿曾单独规定亲权,现行《》23条实际就是亲权内容。只是当时在“宜粗不宜细”的立法指导思想下,强行将亲权与监护制度合并,牺牲了立法的科学性。如今无论在理论还是实践上,时机和条件均更为成熟,我们应重新整合现有的立法体例,回复其科学性。因此,有必要重新设立亲权制度,详尽规定父母对未成年子女在人身和财产方面的权利义务。与此相应,改造现行监护制度的内容,将其从现有的亲权、监护揉杂合体中剥离出来,在对未成年人的保护上,监护作为亲权的补充制度而存在,此外,监护还发挥着对其他行为能力欠缺与不足者弥补的功能。对于亲权与监护制度的去向安排,我们不妨借鉴国外的做法,在民法典中设立亲属编,以其统帅包括亲权、监护在内的各项具体亲属制度。如法国民法典第一卷人、第九编亲权、第十编未成年、监护及解除亲权;德国民法典第四编家庭法,第二章亲属、第三章监护;意大利民法典第一编人与家庭、第九章亲权、第十章监护与解除亲权;我国台湾地区民法典第四编亲属、第三章父母子女、第四章监护等。目前我国关于亲属法的内容散见于民法通则、婚姻法、中,如今乘着民法典编纂的东风,改变这种零散的体例,建立统一、完整、相互补充的亲属制度,完成各亲属制度向民法典的回归。鉴于亲权与监护制度在保护未成年人利益方面有异曲同工之处,因而在内容设计上应注意两者的衔接。在亲权章节详尽规定父母对未成年子女的权利义务之余,监护制度紧接其后,以类似台湾民法中“除另有规定外,监护人于保护增进受监护人利益之范围内,行使负担父母对未成年子女之权利义务”[5]的规定以示衔接。如此,两种制度相互配合,相辅相成,在各自的范围内达到对子女、家庭保护的目的。

  三、关于监护人的种类

  监护制度在一开始的古罗马法中,有关监护人的规定就是多元化的。它可分为监护、法定监护、官选监护。一直延续到今天大多数大陆法系国家,依然主要是这几种,只不过有时称遗嘱监护为指定监护,称官选监护为选任监护,或是基于特殊情况规定了委托监护。而在我国《民法通则》中是没有遗嘱监护的,而其所谓的指定监护实为通常所指的选任监护。但我们强调公共权力在监护中的渗透,只是加强监护的义务性,保障制度功能,而并不是否定监护的私法性。监护在本质上仍然属于私法的范畴,崇尚的是私法自治。基于未成年子女父母对其子女情况和亲属家庭情况的熟知,法律没有理由也没有必要不尊重其意思。因此,承认遗嘱监护的有效性是理所应当的。不过为防止意外,法律可以在形式要件上加以限制。同时,笔者认为也应该承认指定监护的存在,因为遗嘱监护是对父母已死亡的未成年人而言的。若父母尚在但不能继续履行监护义务的,由其指定的监护人法律也是应予承认的。而委托监护是在情势变更,父母暂时无法履行监护义务时出现的,但对委托监护应注意责任的分配问题。

  关于选任问题关键在于谁对选任有决定权。各国大致有两种立法例:(1)、规定专门拥有决定权的机构。如,瑞士的监护官厅、日本的家庭法院、法国的亲属会议、德国的监护法院等。日本《民法典》第814条规定:“无前二条规定的(指定监护和法定监护)家庭法院因被监护人或其他利害关系人的请求,选任监护人。监护人欠缺时,亦同。”[6](2)、被监护人近亲属及被监护人所在地政府拥有决定权。如越南民法典第72条规定选任监护人的顺序是:没有第70条规定的法定监护人时,从其近亲属中推举一人担任监护人;患有精神病或其他疾病不能辨别、控制自己行为的人所在乡、坊、镇人民政府有责任会同有关基层社会组织推举监护人或建议慈善机构行使监护职责。

  我国《民法通则》第16条、第17条规定,对担任监护人有争议的,由未成年人父母、精神病人所在单位或未成年人、精神病人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定,对指定不服的由人民法院裁决。可见我国对选任监护人有决定权的有单位、居民委员会、村民委员会和法院,但最终决定权在法院。在出现需要选任监护人的情况时,到底由单位决定还是由居民委员会、村民委员会决定往往存在职权划分不清的问题,容易造成互相推诿的局面,而且即使选任后还有一个“不服指定”的问题,最终需由法院裁决。[7]这意味着选任监护人历时长、环节多、程序杂,这对被监护人利益的保护是不利的。固笔者认为拥有决定权的机构最好是单元的,这样利于缩短时间、减少成本。因此,建议将来进行监护立法时借鉴瑞士、日本的做法,规定一个单独的拥有决定权的机构,以保护被监护人的利益。

  四、完善监护制度的探讨

  1、增加监护的种类

  监护的种类是监护制度的重要的内容。我国《民法通则》规定的主要是两种形式即法定监护和指定监护。法定监护是指由法律直接规定一定范围内的人员为监护人的监护,指定监护是指没有法定监护人,或者对担任监护人有争议的,由有关部门或人民法院指定监护人的监护。然而,世界上许多国家的法律规定除法定监护和指定监护之外,还规定有遗嘱监护的设立形式。为此,笔者认为,为了使被监护人的利益得到及时的保护,鉴于我国尚无专门的监护监督机构的实际,在监护制度中确认遗嘱监护的设立形式,颇有必要。所谓遗嘱监护是指父母在生前设立遗嘱对未成年子女由谁监护所作的指定。用遗嘱方式来设立监护人应符合一定的条件,监护关系才能成立。条件为:1、只有未成年人的父母才能通过遗嘱为未成年子女指定监护人,而不能通过遗嘱为已成年的无民事行为能力或限制民事行为能力的人指定监护人,也不能由父母以外的法定监护人来指定;2、被遗嘱指定的公民同意做监护人。因为法律面前公民是平等的,任何一个公民都无权把自己的意思强加给他人,而且,如果被遗嘱指定的公民不愿担任监护人,那就不能很好的履行监护职责,保护被监护人的合法权益,有损监护制度的初衷;第三,父母中的一方不能用遗嘱取消另一方的监护资格,除非另一方没有监护能力。

  2、明确规定监护的内容

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