何向东

　　孩子是谁的？

　　今年２８岁的张小武是平顶山市郏县白庙乡农民，１９９８年农历正月十三那天，他与同是２８岁的郏县安良镇精神病患者刘萍经人介绍到婚姻登记机关办理了结婚手续。

　　婚后不久，张小武就与刘萍产生了矛盾，刘萍一气之下回到娘家居住。１９９８年９月２４日，张小武和刘萍在白庙乡政府办理了。

　　１９９８年１０月８日，刘萍和徐强林结了婚。过了半年，张小武听说刘萍生了一个男孩儿，取名徐娃儿。张小武觉得，这个男孩儿应当是自己的亲骨肉，他感觉刘萍应当是在与他存续期间怀的孕。

　　于是，张小武便以徐娃儿是其与刘萍婚姻关系存续期间怀孕所生，而刘萍患有精神病，不能抚养徐娃儿为由，向郏县人民法院提起诉讼，请求法院变更徐娃儿由其抚养。

　　孩子是谁的，母亲当然清楚。刘萍如何解释，张小武当然不会听。但刘萍有自己的证据，那就是她与张小武离婚时，曾经进行过妇科检查，明上“子女安排栏”内有明确的注明：无（子女）。白庙乡计划生育技术所１９９８年８月２９日出具的健康检查也证明，刘萍为无孕。这就说明，刘萍与张小武离婚时，还没有怀孕。

　　既然是打官司，张小武准备了自己的证据，那就是，刘萍是１９９９年４月２８日在郏县中医院生下的徐娃儿，医院病历档案中也清楚地记载着：“孕３７周加５天，产别为足月，分娩方式为自然。”俗话说，“十月怀胎，一朝分娩”，徐娃儿既然是足月生产，理所当然就应该是刘萍在１０个月前怀的孕。那时，张小武和刘萍还是夫妻呢！

　　虽然双方都觉得自己有证据，但双方谁也没有想到这是一场旷日持久的官司。郏县人民法院记录着该案的审理进程：２０００年５月１０日，原告张小武提起民事诉讼；同年８月１日，郏县人民法院作出判决，驳回原告张小武的诉讼请求；其后，张小武提出上诉；２０００年１１月１０日，平顶山市中级人民法院作出民事裁定，以事实不清，撤销了郏县人民法院的判决，发回重审。在这个回合中，经历了半年的时间，案件又回到了起点。

　　孩子该谁抚养？

　　２００１年５月３０日，郏县人民法院重审后，再次作出判决，这次判决认定徐娃儿就是张小武和刘萍之子，并判决由张小武抚养徐娃儿；判决后，刘萍提出上诉；２００１年１０月９日，平顶山市中级人民法院审理后再次作出民事裁定，结果还是发回重审。此时，徐娃儿在大人们的纠纷中已经两岁半了。

　　这次，郏县人民法院提出，可以对徐娃儿进行，张小武当即表示同意，刘萍的丈夫徐强林却向法院提出了抗议：“徐娃儿就是我和刘萍的孩子，是我们结婚后生下的，如果作亲子鉴定就是对我们人格的侮辱，也是对徐娃儿的伤害。我们不同意进行亲子鉴定。”

　　事情到了这个地步，法院认为，一方不同意作亲子鉴定，按规定也不能强行进行。

　　郏县人民法院审理后认为，郏县中医院的病历记载是客观事实的反映，是在没有发生纠纷时刘萍的真实意思表示。该病历上记载刘娃儿的出生时间为１９９９年４月２８日，孕期为３７周加５天，产别为足月，由此可推算出刘萍应当是与张小武离婚前怀的孕，刘娃儿是张小武与刘萍婚姻关系存续期间怀孕所生，现刘萍患精神病，所生之子由张小武抚养更有利于其健康成长，故判决①刘萍１９９９年４月２８日所生男孩是张小武与刘萍之子；②刘萍１９９９年４月２８日所生男孩由张小武抚养。

　　一审宣判后，刘萍不服，向平顶山市中级人民法院提起上诉。

　　二审期间，刘萍仍不同意对徐娃儿进行亲子鉴定。此时，徐娃儿已经三岁多了。

　　平顶山市中级人民法院审理后认为，张小武与刘萍离婚前，刘萍的孕检证明刘萍并未怀孕，离婚证书上“子女安排栏”内注明“无”，因此离婚时并没有证据证明刘萍已经怀孕。虽然刘萍１９９９年４月２８日在郏县中医院分娩时的病历档案中记载为足月产，但仅是一种推算，仅据此不能证明刘萍所生男孩徐娃儿是张小武之子。一审法院在没有充足的证据的情况下，判决变更抚养关系不利于家庭团结、社会稳定，处理欠妥。刘萍的上诉理由成立，应予支持，遂判决撤销原审判决，驳回张小武的诉讼请求。

　　本案的二审主办法官、平顶山市中级人民法院民三庭副庭长杨长坡谈到案件的处理时，表示二审之所以改判，一方面是考虑到法律上的规定，另一方面则是考虑改判更有利于徐娃儿的健康成长。

　　拿到二审判决书，张小武和他的父亲哭了，他们一直坚信，徐娃儿就是张小武的孩子。

　　打赢官司的刘萍一家，不想再让外界干扰他们的生活，他们只想让徐娃儿无忧无虑地成长。

　　（文中人物为化名）

　　说法之一 亲子鉴定法律如是规定

　　连向群（河南世纪通律师事务所律师）：

　　为了证明孩子是自己亲生的，张小武曾主张进行亲子鉴定，如果对方同意，事情就容易解决了，但在对方坚决不同意的情况下，一审法院于是就根据现有的证据进行推定，进行了判决，看起来似乎也有道理。但二审法院为什么又要改判呢？

　　在本案中，如果根据现有的证据如“孕期为３７周加５天”即２６４天，确实可以推断怀孕日在张小武和刘萍婚姻关系存续期间，但仅有此证据是不够的，因为要证明孩子是张小武亲生，尚取决于两点：第一，已有的证据是否足够证明；第二，亲子鉴定是不是法律要求的鉴定手段，即对方不同意鉴定，是否违反了法定的义务。

　　从本案的实际情况来看，郏县中医院病历档案中记载，“孕期为３７周加５天，产别为足月，分娩方式为自然”。对于证明怀孕日在张小武和刘萍婚姻关系存续期间，应该是足够的，但却不足以证明孩子是张小武亲生。也就是说，除非孩子的母亲承认孩子是张小武亲生，否则，只有选择其他的方式予以证明。目前，为大家接受的方式就是亲子鉴定。

　　尽管据说ＤＮＡ亲子鉴定准确率高达９９．９％，但就我国目前相关的法律规定来看，亲子鉴定既非法律要求的必须的鉴定手段，而且，亲子鉴定的结果又不能作为唯一的证据使用。１９８７年６月１５日，最高人民法院《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》中指出：“对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应予准许；一方当事人要求作亲子鉴定的或者子女已超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须作亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想工作。”“对亲子鉴定结论，仅作为鉴别亲子关系的证据之一，一定要与本案其他证据相印证，综合分析，作出正确的判断。”

　　本案中，一方要求作亲子鉴定，另一方坚决不同意，而且孩子已经超过三周岁，所以，刘萍不同意作亲子鉴定，并没有违反法律的强制义务。

　　说法之二 法院如何判断孩子归属

　　方治刚（万联证券法律专员、硕士）：

　　我认为，对于本案的处理，需要考虑以下两个层次的问题：一是法院如何判定张小武是否具有或者说张小武是孩子的父亲；二是就本案的实际情况来讲，法院是否有判决孩子由张小武来抚养的必要。

　　依据我国《婚姻法》的相关规定，在以下两种情况下，张小武具有抚养权：其一，孩子是在张小武和刘萍婚姻关系存续期间所生，而不论也不需去证明是否张小武亲生；其二，如果孩子虽不是在张小武和刘萍婚姻关系存续期间所生，但确实是张小武亲生，此时张小武需要证明孩子是其亲生。

　　从案件的情况看，张小武和刘萍婚姻关系存续期间为１９９８年农历正月十三登记结婚至１９９８年９月２４日办理离婚手续，而孩子出生日期是１９９９年４月２８日，显然不在张小武和刘萍的婚姻关系存续期间，也就是说第一种情况被排除。

　　第二种情况，张小武主张享有抚养权，则其就负有证明“孩子是其亲生”的举证责任。也就是说，张小武必须拿出足够的证据来证明“孩子是其亲生”的，否则，则无抚养权。为此，进行亲子鉴定显然是比较可行的一种选择。但是，在本案中，刘萍不同意进行亲子鉴定，张小武无法通过亲子鉴定的方式证明孩子是其亲生。

　　通过上面的分析，孩子的出生不在张小武和刘萍婚姻关系存续期间，张小武也无法通过亲子鉴定的方式证明孩子是其亲生，那么只能推断，孩子不是张小武亲生，也就是说张小武没有抚养权。

2003-10-09