摘要：婚约和是民间老百姓生活中的一件大事，它涉及千家万户。因婚约和彩礼引发的纠纷也是正常的民事纠纷。婚约和彩礼的意思表示内容很丰富，且各地情况又千差万别。《最高法院解释（二）》第十条，对婚约和彩礼问题进行一刀切。我们通过对婚约和彩礼问题以构建和谐社会的视角，“以百姓视角，以专家眼光”， 重新检视后，认为该条司法解释，既与法理不通，又与民情不合，建议作原则修改。
　　关键词：婚约彩礼　法理分析　立法建议　民俗

　　一、问题的由来

　　彩礼，也有的地方称为聘礼、纳彩等，是中国几千年来的一种婚嫁风俗。按照这种风俗，男方要娶他家女子为妻时，应当向女方家下下定亲帖的同时，要送聘礼或彩礼。彩礼的多少，随当地情况、当事人的经济状况等各方面因素而定，但数额一般不在少数。

　　众所周知，在中国老百姓心目中，彩礼是吉祥物。送彩礼作为中国民间老百姓订婚礼的重要内容，是老百姓民事生活中的大事。在原本的乡土社会里，因彩礼而产生的纠纷并不多。人们约定成俗：如果男家解除婚约，彩礼不退；如果女家解除婚约，彩礼就要原数退还。大家都恪守习俗。可是，随着中国社会的转型，尤其是改革开放以后，随着人口流动，传统乡土社会结构的打破，人们的价值观呈现出一种多元化的趋势。原本没有歧义的习俗，现在各有各的理解。随着打工潮的兴起，婚约解除也已司空见惯。一段时间以来，彩礼纠纷案件在基层法院受理的民事案件中，占有相当的比例。彩礼案件的裁判结果，个案之间差别很大，曾经成为困扰基层法院的一类难题。2004年4月1日起开始生效的最高人民法院《关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》，该司法解释第十条统一了彩礼纠纷案件裁判尺度，给人民法院的裁判带来了很大方便。同时，该条的实施也带来很多社会的非议，司法解释与民间的通常做法产生了尖锐的对立，很多当事人内心不服，造成执行难，甚至造成被执行当事人自杀的情况发生，构成新的社会不安定因素，影响社会的和谐。在彩礼纠纷问题的裁判上如何从“定纷止争”到“解纷息讼”，成为困扰基层法院的新的难题。

　　在对婚约和彩礼问题以构建和谐社会的视角进行更深度的法理思考之后，尤其是当我们本着“以百姓视角，以专家眼光”来看待问题时，我们认为该条司法解释确有值得商榷之处，对该条司法解释有必要重新检视。以下是作者的点滴思考，希望能与各位同仁探讨。

　　二、彩礼的意思表示内容

　　订婚送彩礼是民间生活的一件大事，作为民事行为，彩礼所表示的意思内容很丰富，具有多样性。根据笔者的民间生活经历和司法实践，按照彩礼内所包含的当事人意思，我们发现彩礼的性质主要有：（1）表达爱情的赠与；（2）婚约信用的财产担保；（3）买卖婚姻的定（价）金；（4）借婚姻形式诈骗的钱财；（5）对弱者的经济帮助；（6）借婚姻索要的钱物；（7）以结婚为附加前提条件的赠与；（8）对女方父母养育女儿的补偿。可能还有其他情况。在笔者所生活的豫东平原上，彩礼作为表达婚姻当事人诚意和婚约信用的担保的信物，基本上是民间的共识。

　　三、 彩礼的社会功能

　　彩礼作为民间习俗，具有多方面的功能。举其要者，（1）表达婚姻当事人男方的诚意。婚姻是人生大事，男方求婚需要表达诚意，诚意需要载体，彩礼就是一种载体。彩礼是一定的物质和金钱，是劳动成果。送彩礼就是把自己的劳动成果送给女方，以表达自己的诚意。（2）信用担保。按照民间通常的做法，如果男方解除婚约，彩礼通常不退；女方解除婚约，彩礼原数返还。婚姻信用是老百姓民间社会生活的基本信用，婚姻生活是老百姓民间生活的主体部分，婚姻家庭幸福是老百姓的主要人生价值追求。所以订婚是老百姓生活中的大事，女方要求男方提供信用担保，是人之常情。（3）预防婚姻的儿戏化。尤其是对弱势女性群体来说，这种担保很有必要，可以有效预防婚姻的儿戏化。

　　四、 现行法律关于解决彩礼纠纷的规定

　　（一） 现行法律直接规定彩礼处理原则的有二：1，《婚姻法》(1980年9月10日)第三条规定的“禁止借婚姻索取财物”。2，最高法关于《婚姻法解释（二）》（2003年12月4日）第十条：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的，适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。”最高院副院长黄松有就《婚姻法》司法解释（二）答问时说：“我们之所以要作出如此规定，是因为目前我国很多地方给付彩礼的情况还较为普遍，如果对彩礼问题完全不管，可能会使一些当事人的财产权益受到严重损害。但是，我们始终认为，在社会主义条件下，男女双方结婚应当以爱情为基础，不主张也不支持结婚以给付彩礼为条件。作出上述规定，是为了解决现实生活中存在的纠纷，并防止矛盾激化，并不是鼓励和提倡给付彩礼。我们依然呼吁广大青年和他们的家长们，要大胆破除给付彩礼的旧风俗，树立社会主义男女平等的新风尚，使我们年青一代的婚姻都建立在幸福美满的爱情基础之上。”

　　（二） 涉及到间接彩礼纠纷处理原则的规定有：

　　1.《民法通则》（1986年四月12日）第五十四条“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”第五十五条“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”第五十七条“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”

　　2.《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的若干意见》（1989年11月21日）第10条“解除非法同居关系时。。。。。。同居生活前，一方自愿赠送给对方的财物可比照赠与关系处理；一方向另一方索取的财物，可参照最高人民法院（84）法办字第112号《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第（18）条规定的精神处理。”

　　3.《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理问题的若干具体意见》（1993年11月3日）第19条“借索取的财物，离婚时，如结婚时间不长，或者因索要财物造成对方生活困难的，可酌情返还。对取得财物的性质是索取还是赠与难以认定的，可按赠与处理。”

　　五、对婚姻法解释（二）第十条关于彩礼规定的社会学评价

　　该条民事立法，从社会和谐的角度看，我们认为具有以下弊端：

　　1、该条立法与民众的实际需要脱节。在婚姻家庭领域，老百姓最需要的是什么呢？我们认为，老百姓需要的是婚姻家庭的和谐与稳定，这才是民心所向。而这个基础呢在于婚前的择偶上。婚约是男女双方有了组成家庭的愿望之后所订立的契约。订立婚约后，情人们最担心的就是对方变心。给对方以安全感，正是婚约的核心功能。在民间自由恋爱并不占多数，男女交往也不都是知根知底。那么，怎么让婚姻的对方当事人相信自己的诚意呢？整日甜言蜜语？还是就一纸空帖？特别是男女双方在空间上有距离的情况下，怎么让婚姻的对方当事人相信自己的诚意呢？提供担保，尤其是财产担保。谁肯轻易用钱给对方呢？把钱给对方，把难得之物给对方，就是表达的自己的诚意。在婚约中，这个难得之物就是彩礼。彩礼的存在，有自己的合理性和价值。正因为有彩礼的存在，婚姻当事人才有信任和安全感。老百姓此时需要的是正常的、对自己的行为可以预见后果的婚约秩序。我们关于婚约的立法，应该满足老百姓对正常婚约秩序的需要。可是该条立法恰恰相反，它不但不维护正常的婚约秩序，它甚至不承认婚约的社会价值，使整个婚约秩序乱成了一锅粥，让老百姓无所适从，甚至剥夺了老百姓对自己婚姻进行约定的权利。违背了老百姓用司法保护人权的基本期待。

    2、不利于民间信用体系的建立。用和谐社会的视野去看，民间信用体系是和谐社会基本的支撑。婚姻信用作为基本的民事信用，是整个社会信用体系的基石。该条立法摧毁了整个民间信用的基石---婚姻信用，使民间信用体系无法建立。违约者不但可以不承担当事人约定的违约责任，甚至可以戏怒对方（婚约一方向对方提供的财产担保物---彩礼，成拉随时可以取回的，婚约成了游戏），置守约的一方精神痛苦和合法的财产权益于视角之外，这竟然得到了司法者的立法支持！

　　3、该条立法也是对民俗的重大误解。根据豫东的情况，彩礼作为民间订婚时的通常做法，人们约定成俗：如果男家解除婚约，彩礼不退；如果女家解除婚约，彩礼就要原数退还。彩礼是婚约信用担保和表达男方诚意的载体。彩礼纠纷增多的社会根源是，随着中国社会的转型，尤其是改革开放以后，随着人口流动，传统乡土社会结构的打破，人们的价值观呈现出一种多元化的趋势。原本没有歧义的习俗，现在各有各的理解。随着打工潮的兴起，婚约解除也多了。在民情调研上，该条立法缺少百姓视角，站在官本位上，无法获得老百姓心悦诚服。

　　六、婚姻法解释（二）第十条关于彩礼的规定的法理评析

　　从法理上看，对于最高法这项司法解释，在两种情况下我们认为是正确的，在法理上通透，与民间认识也吻合：一是把彩礼视为借婚姻索取的财物，故应返还；二是把彩礼视为一种以结婚为前提条件的赠与，故未结婚或者离婚应返还。但是在其他情况下，尤其是在彩礼作为婚约信用担保和表达男方诚意的情况下，适用该条与法理上讲不通，与民间认识也相悖，无法让当事人心悦诚服。

　　在彩礼作为婚约信用担保和表达男方诚意的情况下，从民法原理上看，民事行为由当事人约定，当事人意思自治是一条基本原则，只要这种约定不违反法的禁止性规定和社会的公序良俗，公权力就不宜介入。当事人约定优先于法律的规定。彩礼作为民间订婚时的通常做法，人们约定成俗：如果男家解除婚约，彩礼不退；如果女家解除婚约，彩礼就要原数退还。彩礼是婚约信用担保和表达男方诚意的载体。只要当事人的这种约定不违法，彩礼的取得只要合于民事法律行为三要件，当事人取得的财产权益就有法律的依据，法律就应当给予保护。这也合于物权法的原理。

　　按照大法官黄松有的答问，最高法的《婚姻法》解释（二）第十条，在法理上暗含着两个前提：一是法律禁止以彩礼的形式取得财物，所有以彩礼的方式取得的财物或者财产权益均为不当得利；二是婚约信用不可以用彩礼来担保，用彩礼作为婚姻信用的担保是无效民事行为。

　　这两个前提在法理上是不是存在呢？我们判断的依据应当是什么？我们认为应该是：一，法律的明文规定；二，《民法通则》关于民事法律行为三要件。这两个前提没有民法、婚姻法律上的明文规定。从民事法律行为三要件的原理，我们也推不出这两个前提在这方面存在的法理依据。也就是说，这两个法理前提根本就不存在。该条在立法上以一个本来并不存在的法律禁止性规定和法理前提为依据，就贸然对彩礼的取得采取一棍子打死，致使该条与基本的民法通则、婚姻法、物权法法理和基本原则相抵触，在法理上缺少基本的支撑点。该条立法在技术层面上，缺少法律家应有的专家眼光，无法实现法律内部的和谐。

　　民事法律是关于老百姓生活的法律。民事立法应当有“百姓视角，专家眼光”。尊重民事当事人意愿，尊重老百姓选择自己生活方式的权利，顺民意之自然，才符合和谐之道。该条立法具有明显的强权作风、长官意志、强迫民意，是计划经济时代“指挥型”作风遗留。现在是市场经济时代，崇尚民事权利自治，老百姓需要的是 “服务型”作风。该条立法的理念和心态，要么是不合时宜，要么是幼稚，对基本的人性和民间生活缺少必要的经验和思考。

　　所谓人性，就是人的内在本性，就是人的精神。精神是人生命系统的深层本质，是人的灵魂。作为系统的自我意识的心灵，是人生活的真正本质。民事活动在外表上可能表现为财产权和生命健康权，在深层次可能是心灵的纠葛。所谓司法的人性化，就是指在司法裁断过程中更多的关注人的心灵需要，解开当事人心灵上的纠葛。司法的裁断过程不应该是可以批量生产的工业过程，而应该是具有高度个人化特点的服务过程。不同案件当事人心灵上的纠葛是不同的。该条立法的理念就是把彩礼问题的裁决当作可以批量生产的工业过程，而老百姓需要的是高度个性化的能解决其心灵纠葛的司法服务。

　　当然，在彩礼纠纷解决过程中出现的立法上和具体司法裁判过程的问题，虽然不尽人意，但是，依和谐社会的视野来看，它反映的正是社会的现实状况，反映的正是我们目前司法服务的真实水平。我们无须怪谁，都需要包容，需要相互的理解。法官也不是生而知之的圣人。司法的决策水平与司法官的素质和经验息息相关，也与整个法学界的法理水平有关，还与社会购买司法官劳动价值所出的价格有关。作为诉讼主体的当事人，也应该多从自身找原因。这个世界是充满着缺憾的世界，当我们都以包容的心态对待他人，以修道者的心态来对待自己时，这个世界就充满了光明。

　　七、 解决彩礼纠纷的建议

　　（一） 上策：

　　修改《最高法院婚姻法解释（二）》第十条。建议修改为：“关于婚约和彩礼问题，我们认为：1，国家提倡以爱情为基础的婚姻。2，公民有订立婚约的权利。公民所订立婚约不得违反法律。3，公民订立婚约可以设定信用担保。4，公民订立婚约时可以赠送财物。禁止借婚姻索取财物。5，公民依婚约取得财物是否拥有所有权，依当事人约定。当事人没有约定的，依法律规定。法律没有规定的，依民间习惯。”。

　　（二）中策

　　婚姻属于私人自治领域，具有高度个性化的特点。当事人的婚姻模式，由当事人自行决定。公权力，没有主动介入的理由。即使公权力被动的作为裁判者介入时，也应首先尊重婚姻当事人的约定。只要这种约定不违反法律的强行性规定，法官不能将自己的意志强加给当事人。1,婚约彩礼符合民事法律行为三要件时，就属于民事合同，由此引发的纠纷应依民事合同的原理解决。解决民事合同纠纷，首先应尊重当事人的约定，比如当事人约定彩礼作为婚约信用担保和表达男方诚意的情况时，就应依违约责任的原理来解决，而不能由法官宣布当事人约定不算数来处理。此时，应适用《民法通则》第五十四、第五十五条、第五十七条规定，不能适用最高法关于《婚姻法解释（二）》第十条。原因是最高法关于《婚姻法解释（二）》第十条与《民法通则》第五十四、第五十五条、第五十七条规定相矛盾。依据法律冲突的解决原理，当下位法与上位法矛盾时，下位法无效，应适用上位法。《民法通则》第五十四、第五十五条、第五十七条是上位法，最高法关于《婚姻法解释（二）》第十条是下位法。故云云。2，婚约彩礼违反法律的禁止性规定时，如属于借婚姻索取的财物时，应依无效民事行为的原理来处理。此时可适用《民法通则》第五十八条、第六十一条、《婚姻法》第三条、最高法关于《婚姻法解释（二）》第十条的规定。3，婚约彩礼当事人如果有重大误解或者显失公平的的，可按可撤消的民事行为的原理处理。可适用《民法通则》第五十九条、第六十一条处理。三） 下策

　　在最高法《婚姻法解释（二）》第十条仍在有效的情况下，如何实现和谐呢？首先法官需要自保，其次法官需要心理平衡。这是一个社会大变革时代，每个人都要经历一些自己不喜欢不接受的变化，客观的环境如此，当我们改变不了环境的时候，我们就改善自己的心灵结构，增强自己的适应性吧。物竞天择，适者生存。在物质上要看淡，在心灵上要自立、自强，增强自己适应环境的灵活性。凡事能过去就好，不必追求完美。多往前看自己的路，把自己的路走顺就好，不必要求人家环境如何。不要试图控制社会，只要把自己的事情理顺就行。自己理不顺的事，可以换别人理。别强求，顺自然。学习水流，水无常形，人心怡然。社会是流动的社会，人生是流动的人生，万物是流动的万物，一切都是缘，缘聚缘散，万象本空。本即为空，执空何益？轻财物，淡情绪，求顺利，洒洒落落。

　　（四） 纠纷预防

　　从预防彩礼纠纷的角度来看，我认为还是应该订立书面的婚姻合同。毕竟传统的定亲帖对双方当事人的权利和义务约定不明确，而口头约定又往往会产生证据上的歧义，所以还是书面约定比较好。时代不同了，古代的定亲帖在古代也许不会带来歧义，是那个时代通行的做法。可是，俗话讲“老方子不治少病”。中国的主流社会经过长达一个多世纪的变革和开放，已经由一个传统封闭的乡土的农业文明形态，转为融入全球的开放的重商主义文明形态，人们的生活方式已经发生根本性的变化。在这个时代，是一个重合同守信用的时代，人们通常所说的合同是指对双方当事人权利义务明确约定的书面合同。因此，婚约作为现代人也离不开一种正式合同，需要用与时代相适应的表达方式。可以考虑设计一种婚姻示范合同，把当事人关心的主要问题约定清楚，并以定亲帖的形式送帖和回帖。这样既合于传统习俗，又合于时代精神。当事人如有违约，违约责任也很界定，避免产生纠纷。

　　（五）纠纷裁判的方法论

　　和谐的婚姻秩序是社会和谐的基础。我们解决民事纠纷，不能靠压服，我们不赞成法院的职责是“定纷之争”之说。“定纷之争”之说，具有明显的压服的感觉。我们裁判的境界应该追求“解纷息讼”。“解纷”者，解开当事人的心结，理顺当事人的纠纷也。“息讼”者，回归自心为“息”，就是引导当事人自我心理调整，理清自己的思路，从而从纠纷中解脱出来；在公堂上辩论为 “讼”，当事人不在公堂上辩论了，回家自我反省、自我调整去了。当事人各走各的路，各得其所。这就是自然之道，和谐之道。这才是我们的方向。

　　八、答疑者问

　　（一） 或曰，彩礼是陋俗，应当破除。

　　答曰，婚姻质量的高低，从根本上说是取决于当事人的感情。这并不意味着物质可以不要、物质不重要，物质生活一样是人生活的基础。婚姻的质量同样也受物质生活条件的制约。只要物质生活还没有达到已经满足的水平，人就需要把物质因素考虑到婚姻之中来，彩礼就有存在的社会价值。这是社会存在。根据马克思关于社会的一般原理，社会意识是由社会存在来决定的，而不是相反。当彩礼还有存在合理性的时候，我们可以站在促进社会进步的角度提倡破除彩礼风俗，但不能强迫当事人选择超越他们实际生活水平和认识能力的生活方式。否则，就是扰民，就是忽视民生的实际需要。这是不符合和谐社会理念的。司法是解决现实矛盾，我们必须有立足现实的精神。“过犹不及”，这句古话所教导我们的中庸智慧，现在依然适用。

　　（二）黄松有大法官在就《婚姻法》司法解释（二）答问时说“……经过反复研究，我们在中采纳了多数人的观点……”

　　答曰，在婚姻家庭这个私人自治领域里，多数人的观点就能剥夺少数人的生活方式选择权吗？显然在非公共秩序的领域内，贸然设立强行性规范，是不妥当的。《解释（二）》第十条是相当不严谨的。

　　（三）或曰，在最高法院看来，婚约不受法律调整，依婚约取得彩礼亦不受法律支持。

　　答曰，若依法律逻辑，婚约若不受法律调整，则依婚约取得彩礼亦应不受法律调整，对此类案件法院不宜受理才对。事实上，最高法院采取了双重标准，一方面认为婚约不受法律调整，另一方面法院又积极干涉依婚约产生的彩礼。给人一种印象，最高法院一方面假惺惺的在婚姻领域高举爱情的旗帜，另一方面却看财甚重，把财物看的比婚姻信用重千万倍。其自身逻辑是混乱的，不能自圆其说。