《》的46条规定了离婚损害赔偿制度，此后《婚姻法》的司法解释(一)的28、29、30条作了进一步解释，在《婚姻法》的司法解释(二)也有一条关于此程序和时效方面的规定，即27条。

　　结合司法实践和分析法条内容，笔者提出以下几点离婚损害赔偿制度的立法缺陷供大家探讨：

　　一、《婚姻法》的46条采取的是列举方式立法，没有“兜底”条款--其他导致离婚的重大过错。因此，这样的范围明显过窄。

　　《婚姻法》46条规定的内容是：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”这几项列举内容并没有将实际生活存在的问题全部包括，在实务操作中存在着46条没有规定的情形。笔者在去年承办一案：妻子与他人所生的子女，丈夫长期当作自己的子女抚养，在妻子提起的开庭时，妻子在法庭上陈述了此事实并得到了法院判决认可。离婚案件生效后，笔者代理该丈夫提出了侵权损害赔偿之诉，受理法院立案时是“不当得利”之诉，虽然笔者完全持反对意见。在审理时，笔者从《婚姻法》的立法精神以及损害赔偿的构成条件，还有最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定阐述自己的观点，最后在法律没有相关具体条文的规定下，仍然得到了法院对本案的损害赔偿的支持。

　　随着社会的发展，新的问题总是会不断出现，对于列举式方式的立法，都应该考虑到随着社会的发展，是否会出现新的问题，因此而加入一条概括性的条款，俗称“兜底”条款，这样在法律没有具体规定的情况下，法官可以根据该条款根据新的情况也能作出裁决。

　　二、 诉讼主体范围的狭窄

　　根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第二十九条“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”该条款对诉讼主体规定了只是离婚的双方当事人。这就引出两方面的问题：对于46条的(一)、(二)点，当第三者明知对方有配偶而与之重婚或者同居的，作为共同的侵权主体，依法理精神就应该成为责任主体，这从法律的社会价值上看，也是非常必要的。但由于离婚损害赔偿的诉讼往往是附属于离婚之诉的，因此如何让无过错方追究到如此第三者的责任，这是我们的立法应该考虑的问题;另一方面，当第三者并不知道侵权人有配偶的情形，这时的第三者也是一个受害者，也是属于法律保护的对象，但由于其不是属于婚姻法保护的范围，也就是不能进行“离婚”之诉，当然离婚损害赔偿也就无从提起，但第三者的权利受到损害这是毋庸怀疑的，如何保护如此的第三者的权利，这也是我们的立法应该考虑的问题。笔者曾经就这两类的问题被咨询过，一件是无过错方的配偶已经反悔，回到了家庭，但事前明知其有家庭的第三者却仍然纠缠着不放，无过错方及其配偶都非常苦恼;另一件是第三者从对方口中知道的情况是没有，于是双方同居并怀上小孩，然后对方消失，当第三者意识到问题时，已经怀孕六个月，后来第三者通过媒体找到了对方，才发现对方是有家室的人。这两起案例从婚姻法的角度寻求保护都存在法律空挡的问题，就解决问题而言，笔者建议从侵权法的角度考虑此问题(此处不阐述此问题)。