自1981年以来，人民法院审理的离婚案件数量成倍增长，居高不下，1999年审理119.9万件，比1980年的27.2万件翻了两番多，平均每年增长8.1%。另据有关专家统计，在离异家庭中，青少年犯罪的比例在40%以上。从以上数字看，我国婚姻家庭中还存在着一定的问题。为维护婚姻家庭的稳定，建立与社会主义市场经济相适应的婚姻家庭制度，全国人大常委会于2001年4月对婚姻法进行了修改，补充了新的内容，修改了一些与时代和制度不相适应的部分条款，使婚姻法更趋完善和成熟。在现实生活中，受到他人的损害而要求加害人赔偿是习以为常的事，但如果这种损害发生在中，便是另外一种情况了，因为我国以前的婚姻法中没有离婚时有过错的一方应向对方承担法律责任的规定。在婚姻关系中，对当事人一方来讲，从对方那里获得人格尊重和不受侵犯，以及受到侵犯时应从社会和国家获得必要救济，这是一个最基本的权利要求，因而它应该得到法律的支持，在法律上被赋予权威性，从这个意义上讲，新婚姻法中确立的离婚损害赔偿制度，不仅完善了现行婚姻法，而且突出了婚姻法尊重人权，保护人权的特色。据此，特来探讨一下离婚过错损害赔偿制度，即侵害配偶权的损害赔偿制度。

　　一、离婚损害赔偿制度的概念及其法律特点

　　(一) 离婚损害赔偿制度概念

　　所谓离婚损害赔偿制度是指由于一方重婚或有配偶与他人同居，实施或虐待，遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权要求对方赔偿因离婚而遭受的损失的一种法律制度。离婚损害赔偿的发生必须符合以下条件(注释A)：第一，离婚是由一方特定的重大过错造成的，即离婚是因为：(1)重婚;(2)有配偶者与他人同居;(3)实施家庭暴力;(4)虐待、遗弃家庭成员等特定因素导致的。第二，离婚损害赔偿只能由无过错方提出。第三，必须有过错存在，即必须有人身损害，精神损害和经济损失等。第四，损害是由对方的上述重大过错造成的。

　　(二) 离婚损害赔偿制度的建立

　　离婚损害赔偿制度早在19世纪就已登上人类立法的历史舞台，1791年法国宪法中曾规定“法律视婚姻仅为民事契约”，(注释B)是人类历史上第一次将婚姻规定为契约。基于婚姻契约原理，当配偶一方因过错违反婚姻契约所规定的义务，无过错的一方有权请求损害赔偿，最早明确规定离婚过错赔偿是1907年的瑞士民法。长期以来，我国并未采用婚姻契约理论(注释C)，认为“婚姻是男女双方精神上的结合。虽然也涉及财产内容，但它主要是人身关系，而不是契约关系。”基于这样的理论前提，我国婚姻法一直未对婚姻中的损害赔偿制度作任何规定。在司法实践中，因夫妻一方存在过错而使夫妻关系破裂，导致离婚的，无过错一方无任何法律依据要求过错方赔偿损害，从而使其合法权益得不到法律的有效保护，过错方的违法行为也得不到有效制裁，失去了法律的公平和正义。直至2001年修改后的《婚姻法》才明确规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。(1)重婚的;(2)有配偶者与他人同居的;(3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的。”此外，当配偶一方的人格权遭受对方非法侵害，并导致严重的精神后果时，有权请求人民法院判令过错方承担包括交付相应精神损害抚慰金在内的民事责任(注释D)。由此，离婚损害赔偿制度在我国最终得以确立。

　　(三) 离婚损害赔偿的法律特点

　　与一般侵权责任不同，离婚损害赔偿责任具有以下特点：1、其权利主体是夫妻。这种人身关系的主体，具有亲密的感情关系，一旦一方受到外遇的伤害，其精神打击较大，内心创伤更重。2、在侵权对象方面，其侵犯的是婚姻权利。即夫妻的配偶权，主要表现在人格利益及身份利益的损失。3、在违反义务方面，其违反的是婚姻义务，可能是积极义务，也可能是消极义务。4、在侵权行为与损害后果的因果关系方面，离婚过错方的侵权行为不仅造成受害方的精神损害事实，而且导致了离婚事件的发生。

　　二、我国离婚损害赔偿制度主要内容

　　我国离婚损害赔偿制度实行完全赔偿原则。离婚损害可以财产的、身体的、精神的多方面的损害，应该得到全面的赔偿。仅有精神损害赔偿是远远不够的，它还包括财产损害赔偿和人身损害赔偿。

　　《婚姻法》第四十六条规定了四种离婚赔偿情形：一是重婚。重婚是指有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活。它不仅包括法律婚姻，还包括事实婚姻。二是有配偶者与他人同居。同居是指没有合法的婚姻关系的两个异性不以夫妻名义但在一起共同生活。对于同居，法律没有明文规定期限，可以参照重婚的时间界限来界定。三是实施家庭暴力。家庭暴力是发生在家庭内部的暴力，伤害行为，包括对财产进行财产打砸的财产暴力、针对身体的肉体暴力、性暴力以及精神暴力等等。这些暴力可以是单独的，也可以是混合的，而且大多表现为混合暴力。四是虐待、遗弃家庭成员。虐待也是家庭暴力的一种，是指对家庭成员在肉体上或精神恶意、暴力对待的行为。遗弃是指对家庭成员负有抚养和扶养义务而拒不抚养和扶养的行为。

　　对于重婚，如果因为重婚侵害到婚姻另一方的财产权，如重婚者为第三者提供了生活费用、生活物质、生产物质和产业以及其他经济开支等，除了将这些财产作为予以分割外，还应另外判决重婚者予以相应赔偿，以惩罚重婚者;对于因为重婚导致家庭暴力、虐待、遗弃的，还应判决加害者向受害人作出人身损害赔偿;对造成受害人精神损害事实的，则应同时判决加害人赔偿精神损失。

　　对于同居，由于同居与重婚只是在名义上有所不同，它们在侵害的对象、侵害的形式、侵害的内容以及结果上都是一致的，因而其赔偿的原则和内容与重婚没有区别。

　　对于家庭暴力，受害人不仅会受到身体的伤害，还可能在长期的暴力下造成精神的损害，对此，应分别予以人身损害赔偿和精神损害赔偿;对于在家庭暴力中造成财产损害的，施暴者应予以赔偿;受暴者因反抗暴力而损害的财产损失以及出于自卫和避险而对施暴者造成的身体伤害可以并应当免除赔偿责任。

　　对于虐待，受害人在身体上、精神上受到的伤害往往是十分严重甚至是超出人的想象的，对此应视虐待、伤害的时间长短和程度，加大惩处力度，加大精神、人身赔偿的数额。特别是要考虑到对受害人身体和心理上造成的后遗症的恢复、治疗问题，以充分保护受害人的合法权益。

　　对于遗弃，受害人的财产损失往往是主要损失，且大多存在对共同财产不知情现象，存在举证不能情况，这就要求在审判实践中注重调查，收集财产证据，正确分割财产，并加大对财产损害赔偿的数额，严惩以霸占、规避共同财产为主要目的过错方。

　　在离婚损害赔偿中，我认为正确、合理地分割夫妻财产并不等于赔偿。赔偿是分割财产以外的民事责任，虽然它是以财产支付并大多以少分或不分财产为外在形式，但绝不等于。在赔偿的方式上，也不仅仅只是赔偿损失一种，还可以同时适用其它民事责任方式，如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。

　　三、我国现行离婚损害赔偿制度的完善

　　离婚损害赔偿制度强化了对违反婚姻家庭义务行为的法律制裁，符合民事法律中的公平原则，但尚有不完备之处需要完善，主要表现在：

　　(一)现行离婚损害赔偿制度的赔偿范围

　　1、现行离婚损害赔偿制度的适用范围中应包括协议离婚：目前有关的法律及司法解释仅对婚外恋所致的诉讼离婚中所产生的损害赔偿作了详细规定，对因婚外恋所致的协议离婚是否会涉及到损害赔偿这一问题并未有明确说明。但从建立离婚损害赔偿制度的立法意图，即从补偿无过错配偶一方所有财产损失和精神痛苦及通过赔偿来责罚过错配偶方的角度出发，将损害赔偿制度仅限于诉讼离婚，将无法真正实现法律保护弱者的目的。同时如果协议离婚时，双方当事人自愿就损害赔偿的内容达成一致，也并不违反现行的法规、政策的规定，且当事人通过非诉讼途径解决问题，将有助于我国司法效率的提高。因此，离婚损害赔偿制度并不应只局限于诉讼离婚的情况下。

　　2、违法行为的范围应扩大：我国婚姻法仅仅规定了因重婚、婚外同居关系、家庭暴力伤害造成离婚的，才有权提出赔偿，实际上，赌博、吸毒、卖淫、嫖娼等违法行为同样会对配偶造成伤害，受损害方也应该有权力提出赔偿。

　　3、主体范围不应扩大：离婚损害赔偿是配偶之间的纠纷，解决的配偶之间民事身份及民事责任问题不宜直接将第三者的责任规定进婚姻法。对于第三者的行为 ，更适宜以道德规范来调整，只有在第三者插足情节严重、损害重大时，才适用其它法律追究其法律责任，比如依照民法通则规定的保护婚姻家庭及精神损害赔偿的原则，追究第三者的赔偿责任。

　　(二)离婚损害中的精神伤害

　　现行离婚损害赔偿制度对于精神赔偿，无过错方因对方过错而离婚，其所主张精神损害的法律基础是其人格尊严受到了损害(注释E)。但精神赔偿数额需由侵权人过错程度、侵害手段、场合等具体情节、侵权后果、侵权人的经济能力和受诉法院所在地平均生活水平等众多因素来予以确定。由于我国法律规定的损害赔偿责任都是补偿性质的，因此精神损害赔偿的金额一般不高。如上海市高院就有对精神损害赔偿的最高额度一般不超过5万元人民币的规定。可见，无过错方只能通过离婚损害赔偿获得相应补偿而无法借此来致富或使有过错的配偶倾家荡产。应当说这种补偿性质的赔偿与我国目前的实际国情是相吻合的。这一点的增加，有助于保护妇女儿童权益。

　　(三)非过错补偿

　　现行离婚损害赔偿制度的所谓非过错补偿是指夫妻双方根据各自从事家务和照顾孩子的工作量、从累计起来的婚姻资源里应该获得的回报。对作出贡献的一方，法律应当予以特别保护，规定以夫妻共同财产为主要资助而获得知识或技能的一方，提出离婚时，应以公平为原则，以原额财产为基础，对该项技能或学历的潜在价值进行评估，给予对方相应的经济补偿。这样可以防止夫妻一方对另一方对婚姻共同生活“投资”和预期利益的“系统剥夺”，保护弱者一方(尤其是女方)的财产利益。再者，从我国社会现实来看，因家务和孩子造成婚姻一方市场谋生能力相对下降，主要发生在女方身上，不给予离婚时的适当补偿，往往会导致或加剧离婚女性的贫困化。因此，增加非过错补偿，既符合我国当前婚姻生活的实际，又在一定程度上起到缓解不少离婚妇女生存困难的现状。

　　(四)明确离婚损害赔偿方法

　　在确定离婚损害赔偿数额时，要考虑受害人所受到的精神损害程度，考虑加害人主观过错的程度和经济负担能力等因素，由法官实事求是地酌定赔偿数额。在财产利益的损害赔偿中，既要赔偿直接损失，又要赔偿间接损失，损害多少财产利益，就赔多少财产。而精神损害具体是指，配偶身份的纯正和感情专一的精神利益受到严重的精神损害，排他的性生活利益受到损害，家庭暴力或精神压抑所致的肉体伤害和痛苦，以及名誉、人格尊严，社会地位等社会价值的贬损等。另外，在婚姻关系续存期间，配偶一方严格履行婚姻义务，承担养育子女，操持家务的责任，而另一方则违反婚姻义务，在外花天酒地，最终导致夫妻离婚。由于精神损害的无形性及其不可估价性特征对精神损害赔偿的金额的确定，首先要依靠法官的自由裁量，法官在裁量精神损害的赔偿金额时，应考虑的法定因素有：侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节，给受害人造成精神损害的后果，以及精神损害持续的时间等等。其次，应考虑如侵权人的认错态度，思想动机和事情的真实原因，当事人所在地的经济发展水平，以及配偶双方的个体特征等酌定因素。这些法定因素和酌定因素法律应当明确规定。再有，立法上还应根据我国的具体情况，确立相对明确和具体的标准如规定精神损害赔偿的最高限额和最低限额等，以有效地对法官的自由裁量权加以限制，从而达到相对的合理与公平。

　　在进行离婚过错赔偿时，还应考虑离婚配偶双方的过错情况。夫妻双方均无过错的，如一方婚后患医学上认为不应当结婚的疾病，一方长期下落不明或因性格不合导致的离婚，不发生离婚赔偿问题。如因夫妻双方的混合过错导致离婚的，对于财产损害，适用过失相抵原则，仍可请求财产上的损害赔偿。对于精神损害，应以被害人无过错者为限才能请求，因此，在夫妻双方均有过错时，均不得向对方要求精神损害赔偿。夫妻一方有过错的，另一方无过错的，有过错方应赔偿无过错方因此而遭受的财产损失和精神损害。

　　另外，赔偿的财产必须是有过错方的个人财产，包括离婚财产分割后属于其个人的财产。需要注意的是，不能把离婚损害赔偿与夫妻共同财产分割相混淆，也不能与有关“离婚时，如一方生活困难，另一方应从住房等个人财产中给予适当帮助”规定相混淆。

　　当然，因离婚后夫妻双方已存在着一定的矛盾，为避免不必要的纠纷再次发生，我认为，赔偿金原则上应一次给付，如一次给付有困难的，可以分期给付，无过错方可以要求执行分期给付的提供财产担保，以便保护无过错方的权利。

　　(五)关于认定重婚问题

　　重婚行为，是有配偶者而与他人结婚或明知他人有配偶而与其结婚的行为，是严重的侵害配偶权行为。其中的结构，即包括法律婚，也包括事实婚。这种行为，在刑法上构成刑事犯罪，在民法上应当构成侵害配偶权的侵权行为，在追究刑事责任的同时，应当追究其民事责任，责令加害人承担受害人的精神损害赔偿责任，补偿受害人的精神损害。在实践中，法律上的重婚容易认定，但事实上的重婚较难以认定。我认为应当将有配偶的人再与他人举行结婚仪式的;有配偶的人虽未再与他人举行结婚仪式，但有比较稳定的同居关系(半年或一年以上)并且生儿育女的或者有配偶的人与他人虽未夫妻相称，但有稳定的同居关系，在固定住所共同生活6个月以上等这些行为都应当认定成重婚，这样，可以更好地制止和处罚重婚。但需要注意的是根据有关重婚罪的司法解释，对于遭受自然灾害外流谋生而重婚的;因配偶长期外出下落不明的，造成家庭生活严重困难，又与他人结婚的;因强迫、包办婚姻或婚后受虐待外逃重婚的;被拐卖后的。因行为人没有主观过错，都不能以重婚罪论处。由此可见，对于无主观过错但已构成事实重婚的行为，刑法将不予追究其刑事责任。

　　总之，在实施婚姻法过程中存在的离婚损害赔偿问题和出现的新情况主要有：重婚纳妾、包二奶、姘居、婚外恋等现象，严重挑战我国的一夫一妻制度，家庭暴力案件也呈上升趋势，影响着人们的正常生活，给社会、家庭，特别是家庭中的孩子带来巨大的影响和伤害;在离婚时特别是妇女的财产权利和探视权利得不到保障，严重侵犯了妇女的合法权益等现象;为了解决这些问题，离婚损害赔偿制度应运而生。其目的是通过赔偿制度来增大离婚的成本来改变人们对其行为的成本——收益分析，由此更好地保护无过错方的合法权益。同时，将离婚损害赔偿制度引入我国的婚姻法领域，体现了我国的法律保护弱者，惩罚过错方的立法意图。对于加强婚姻关系的稳固性，减少婚外恋，保护下一代人的正常成长，从而稳定婚姻制度的社会功能都有着积极的意义。我相信，随着更多的《婚姻法》司法解释的出台，重婚纳妾、包二奶、姘居、婚外恋等离婚损害赔偿制度一定会日趋完善，保护弱者，惩罚过错方的立法意图也将得到进一步的实现。