离婚损害赔偿制度在民事领域是一个年轻的制度，最早出现于近代欧洲各资本主义国家的立法中，目前是各国普遍规定的制度，例如1987年的《瑞士民法典》，1975年《索马里家庭法》，1995年《俄罗斯联邦家庭法典》，《墨西哥民法典》，《法国民法典》、《日本民法典》以及我国台湾地区和澳门地区民法典均有规定。我国2001年新《》第46条确认了离婚损害赔偿制度并将之作为离婚救济措施之一。

　　2004年中国法学会婚姻家庭法学年会上，离婚损害赔偿制度也是讨论的热点之一，与会代表提出离婚损害赔偿制度的执行状况不容乐观，制度本身缺陷很多，更有学者对该制度的责任性质提出疑问，认为以婚姻的性质和我国立法中离婚损害赔偿制度确立的目的来看，确实不属于违约责任，但据此就将其归于侵权责任并不准确，归为侵权责任还应明确侵犯的具体权利，多数观点认为是侵犯了配偶权，但我国现行立法并没有明确配偶权。有侵犯配偶权的行为但未导致离婚的，也不适用离婚损害赔偿，因此离婚损害赔偿责任是法律规定的一种特殊责任，不应简单界定为侵权或者违约。(1)

　　一、配偶权之争

　　(一)我国有关离婚损害赔偿的规定

　　我国《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

　　1、的;

　　2、有配偶者与他人同居的;

　　3、实施的;

　　4、虐待、遗弃家庭成员的。”

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)、(二)中进一步明确了下列问题：

　　1、家庭暴力，有配偶者与他人同居的界定。

　　2、损害赔偿的范围包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。

　　3、离婚损害赔偿制度的权利主体限于无过错的配偶。

　　4、无过错配偶提出赔偿请求必须以离婚为前提。

　　5、该制度适用于协议离婚及诉讼离婚，但必须在办理离婚登记后一年内提出，如果当事人在协议离婚时已明确表示放弃该请求的，不能再提出损害赔偿请求。

　　6、过错配偶的过错行为限于法定的四种情形。

　　7、责任主体是有过错的配偶一方，不及于第三人。

　　可见，离婚损害赔偿制度是存续期间配偶一方违法侵害他方的合法权益而导致婚姻关系破裂，离婚时无过错配偶有权就所受的损害向过错配偶提出赔偿请求，要求其承担民事责任的制度。

　　由于离婚损害赔偿的法律性质决定了其构成要件和赔偿范围，直接关系到权利主体和义务主体的切身利益，因此要理解离婚损害赔偿制度首先就要对该制度的法律性质有一个清晰的界定，学界的通说是将之归为侵权责任。如认为侵害配偶权与违背忠实义务是一个侵权行为的两个方面(2)

　　离婚损害赔偿的性质是什么，还需要对夫妻间权利的性质做深入的分析。这就必须明确产生夫妻权利义务的基础———婚姻关系的性质。

　　婚姻是以终身共同生活为目的之一男一女合法的结合关系。(3)对于婚姻的性质，学界主要有以下几种观点：

　　契约说：这种学说是近现代西方法学界占统治地位的学说，法国宪章最早确认“法律只承认婚姻是一种民事契约”。但是婚姻契约有其他民事契约所不具有的伦理性和制度性。

　　婚姻伦理说：认为婚姻是精神的统一，实质是伦理关系，这种自我意识与对方的统一就是爱，而这种爱是“具有法的意义的伦理性质的爱”。

　　信托关系说：认为婚姻是国家与个人间的信托关系而给予配偶在处理家庭问题上的一系列权利，同时又保留了婚姻利益中一些对社会有影响的权利。

　　制度说：认为婚姻当事人仅有制度上的功能，当事人结婚后，制度上的效力即发生而与婚姻当事人的意思无关。

　　身份关系说：认为婚姻法律关系本质上是一种身份关系，婚姻双方在财产上的权利义务是附随于人身的权利义务的。(4)

　　笔者认为不管对婚姻关系的性质如何众说纷纭，都不能否认合法婚姻关系的缔结不但在当事人之间产生了配偶的身份，而且基于配偶身份产生了受道德和法律双重约束的权利义务。现代意义上的配偶即夫妻是指男女双方因结婚而形成的亲属关系，在婚姻关系存续期间夫妻双方互为配偶(5)

　　虽然我国宪法不承认婚姻关系为契约，立法也未承认配偶权，但是男女因合法缔结婚姻关系而对婚姻共同体享有一系列权利从而应当承担相应的义务，却是不争的事实。如果配偶一方不履行相应的义务就是对自身义务的违反，由于在配偶间权利义务的对应性很强，就必然会侵害对方配偶的权利。

　　(二)离婚损害赔偿请求权的基础———配偶权

　　对配偶权的定义是多样的，有认为配偶权为合法有效的婚姻关系存续期间夫对妻、妻对夫的身份权。(6)有认为配偶权是配偶间要求对方陪伴、钟爱、帮助的权利。(7)有认为夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负有不得侵犯的义务。(8)

　　笔者赞同第三种意见，认为配偶权是由夫权发展而来，是基于夫妻这样一种已婚男女的对称性的身份而产生的权利，客体是夫妻间的配偶身份利益，虽然较为抽象，但是配偶身份利益却客观存在，这种身份利益不具有直接财产内容，因此不是财产权，而是基于特定身份在特定人之间产生的身份权。

　　配偶权的性质学界存在争议，多数观点认为配偶权是绝对权，(9)少数观点认为是一种相对权。”(10)笔者认为配偶权是一种绝对权，绝对权与相对权是以效力所及的范围为区分标准的。(11)绝对权是只对于一般人请求不作为的权利，又称对世权;相对权是指对于特定人请求为一定行为的权利，又称对人权。(12)绝对权的义务人是不特定的一般人，而相对权的义务人是特定的人。配偶权从结构上讲更接近相对权，其派生的权利如夫妻忠实义务、同居义务、抚养请求权等只能请求对方配偶为之，权利所体现的利益必须借助对方配偶的特定作为或者不作为才能实现，因此才有少数人据此主张配偶权是相对权。(13)但是配偶权如果为相对权，由于一个人结婚与否本身就具有隐蔽性，在一些西方国家甚至被认为是个人的隐私权，而制度的公示性远不如物权公示制度具有的社会典型公开性，不能因登记而推定他人当然知道配偶权存在，而配偶权又是一种关系个人利益至巨的权利，为了加强对配偶权的保护，法律视配偶权为绝对权，不会因其具有请求性而否认其为绝对权的性质。

　　配偶权的特征如下：配偶权是一种夫妻之间互享的身份权，具有相互性;以配偶身份利益为内容。对内具有请求性、隐秘性;对外具有排他性、开放性。

　　当然目前依我国现行的法律，配偶权只是一种存在于道德习俗中的应然权利，尚不是实然的法定的权利，但并不等于配偶权不能成为侵权行为的客体。

　　二、离婚损害赔偿制度的性质

　　(一)侵权责任与违约责任之争

　　侵权责任与违约责任虽然有联系，但也有明显的区别：

　　1、行为产生的前提不同：违约行为产生前，当事人之间必须有特定的权利义务关系，性质是相对权，而侵权行为产生前一般当事人之间不具有特定的法律关系，只存在不特定的人身权或财产权法律关系，是绝对权性质，在特殊情况下，作为相对权的债权也可以成为侵权行为的客体。

　　2、行为违反的义务性质不同：违约行为违反作为的约定义务：侵权行为违反不作为的法定义务。

　　3、构成要件上：侵权损害赔偿一般是受害人举证，只有特殊情况下才适用过错推定或者无过错责任原则，而违约损害赔偿只要债务人不履行债务致使对方损害，就推定债务人有过错。同时是否造成损害事实不影响责任的承担。

　　4、赔偿范围不同：对侵权责任的赔偿包括财产损失的赔偿和精神损害的赔偿，而违约责任一般而言不包括精神损害的赔偿。(12)

　　我国现行法规定的违约损害赔偿范围不包括精神损害的赔偿，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第28条明确离婚损害赔偿范围包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。此外依我国婚姻法及相关司法解释看离婚损害赔偿责任的成立必须以造成一定的损害事实作为要件，因此离婚损害赔偿制度的确不是一种违约责任。但究竟是否为侵权责任还应当看是否符合侵权责任的构成要件。离婚损害赔偿制度符合侵权的构成要件———损害事实、因果关系、违法行为、主观过错，因此，应当是侵权责任。此外，台湾法院判例认为“夫妻一方违背婚姻契约侵害他方权利是为侵权行为，而所侵害的权利再所不问。”

　　(13)侵权行为法的功能在于保护权利，救济权利，而不是确认权利，即使是非法定的权利也能成为侵权行为的客体。相反即使法律上规定一种权利类型若得不到应有的保障，仍然难说权利人享有权利，因为无救济即无权利。夫妻因缔结合法婚姻关系而产生了一系列权利义务，这是基于伦理、道德、法律的规定在婚姻共同体内产生的，婚姻是自然性和社会性兼有的制度，由于人的本质属性是社会性，婚姻的社会性无疑是其本质属性，而婚姻从其产生开始就不是为了放纵人们的感情和无限膨胀的私欲，而是要设置一定的界限，选择进入婚姻共同体的人就应当认真履行自己的义务，共同维护共同体的存续。法律制度在于合理分配社会资源，定份止争，划出私人的空间。保护人们的权利与利益。一旦超越自己的界限即侵害他人的权利。违背婚姻义务与侵害配偶权是同一行为的两个方面。离婚损害赔偿制度是对违背婚姻义务的制裁措施，具有抚慰、补偿、制裁的功能，其性质就是侵权责任，而无需问配偶权是否为法定权利。

　　结 论

　　虽然现行法关于离婚损害赔偿制度的规定具有许多特殊性，但是这只是我国婚姻家庭法阶段性立法的策略，纵然有许多不完善之处，仍然不失为侵权责任。侵权法具有促使权利从应然性向实然性转化的功能，而不仅仅是救济权利的功能。