离婚损害赔偿制度早在19世纪就登上人类立法的历史舞台，1791年法国宪法中曾规定："法律视婚姻仅为民事契约"，是人类历史上第一次将婚姻规定为契约。1804年法国民法典第146条规定："未经合意不得成立婚约。"从此，婚姻真正成为人作之合，比之中世纪将婚姻比作天作之合、神作之合，有了实质的进步。基于婚姻契约原理，当配偶一方因过错违反婚姻契约所规定的义务，无过错的配偶一方有权请求损害赔偿。

　　我国2001年4月28日修改后的首次规定了该制度，在该制度写入立法之前，已经成为全民讨论的热点，学界也是说法不一，最终婚姻法确立了该制度。婚姻法规定：离婚损害赔偿请求权主体只限于配偶，责任主体是有过错方，适用条件是、有配偶者与他人同居、实施、虐待、遗弃家庭成员等四种情形。但是，从我国现实情况、婚姻的稳定、受害人受损害事实等诸方面分析，现行离婚损害赔偿制度仍有许多问题有待改进。

　　一、离婚损害赔偿请求权的主体应当扩大

　　根据婚姻法第46条规定，损害赔偿的请求权主体只能是无过错配偶，配偶以外的其它家庭成员没有权利提起损害赔偿。对此，有的学者认为：因实施家庭

　　李力争(1971--)男，河北人，北京市律师协会婚姻与家庭法律事务专业委员会委员 北京市天沐律师事务所专职律师、副主任、创始合伙人

　　暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的,由此受到损害的未成年子女或其他家庭成员,他们也可以作为离婚损害赔偿的请求权主体。认为这样可以更好地维护婚姻家庭中弱者的利益;[1]有学者认为离婚损害赔偿请求权只能是婚姻当事人。未成年子女和其他家庭成员不宜作为离婚损害赔偿请求权的主体，未成年子女和其他家庭成员若因此受到损害，可依《民法通则》有关保护公民人身权利和财产权利的规定，另行向人民法院提出损害赔偿之诉，依法追究违法行为人的民事责任。[2]

　　对比上述两者的观点，都承认因虐待或遗弃家庭成员，应当给受害人予以救济，这是两种观点的共同点。只是在救济途径方面，两者的主张不同。即，出现因虐待、遗弃的行为后，受害方是依《婚姻法》获得离婚损害赔偿，还是依《民法通则》的规定来获得一般侵权损害赔偿。很显然，双重救济方式不可能同时获得，问题的焦点在于哪一种救济方式更有利于受害人获得救济?

　　婚姻法之所以规定只有配偶才能请求离婚损害赔偿，可以说主要原因是因为配偶是离婚的当事人，离婚损害赔偿的请求权方当然为配偶，而不能也不应当是其他家庭成员。对此，笔者认为，离婚的当事人固然是配偶，但是离婚损害赔偿制度设立的目的应当是重在救济因离婚而受损害的人，离婚损害赔偿中的离婚并非是仅指的解除，而是指导致离婚的客观事实，因虐待、遗弃等离婚事实而受损的绝不仅仅是配偶。我国婚姻法的调整对象是广义的婚姻家庭关系，当婚姻家庭中的任何成员遭受损害时，都应当给予必要的救济，尤其是对于被虐待的老人、儿童、残疾人、精神病人，更不应忽略其独立的人格和肉体所遭受的痛苦。仅仅以配偶的精神损害为由对抗过错方，对直接受害的家庭成员不公平。离婚意味着对夫妻财产的分割，对家庭成员的财产也必将产生影响。此其一。

　　其次，家庭成员中的受害人在离婚之前一般不会提起损害赔偿，因为感情因素尚在。如果像有的学者主张离婚后按一般民事侵权另行起诉，那么在实践中也会遇到很大的麻烦，比如，配偶一方在离婚以后住所发生变动，有的甚至不在一个城市，不但增加了当事人的诉累，而且也大大提高了司法成本。相比之下，通过离婚损害赔偿获得救济远比通过一般侵权行为获得救济及时、有效，更加有利于当事人。

　　因此，笔者认为，当配偶一方虐待配偶以外家庭成员而导致离婚时，应当考虑允许配偶请求损害赔偿的同时，赋予受虐待的其他家庭成员提起损害赔偿的权利。在国外，比如日本已有这样的司法判例，值得我们借鉴：1979年3月，日本最高法院第二小法庭在审理一起丈夫有外遇而导致婚姻破裂的上诉案时，支持了三名子女要求受父亲被剥夺的诉讼请求，作出了"第三者"向三名子女赔偿的判决。[3]但是，这种情况下也应该严格限制其适用的主体范围和适用的情形，比如，主体方面，应严格限制在：丧失劳动能力且没有生活来源的老人、未成年人、丧失劳动能力的残疾人以及精神病人等等，当然，如果其他家庭成员是无民事行为能力或限制行为能力人的，则应当由无过错的配偶代为请求损害赔偿。

　　另外，如果离婚损害赔偿请求权人死亡，其继承人能否成为离婚损害赔偿请求权主体呢?传统观点主张离婚损害赔偿请求权是配偶受侵害产生的救济权，具有强烈的人身专属性，不得转让和继承。我国台湾地区"民法"规定离婚损害赔偿的请求权，"不得让与或继承，但已依契约承诺或已起诉者不在此限"。在日本，因民法对此没有明确规定，学者在讨论财产分与请求权的继承性时，涉及该问题，通说认为可以继承。[4]笔者认为，离婚损害赔偿请求权人死亡，其继承人能否成为离婚损害赔偿请求权主体不能一概而论，应当区分不同情形进行探讨：

　　其一，无过错方在离婚行为生效之前死亡，例如在一审判决尚未生效时死亡。离婚损害赔偿请求权以离婚为前提，当事人一方死亡致使婚姻终止而无婚可离，请求权亦随当事人死亡而消亡;

　　其二，无过错方在离婚行为生效之后死亡。这种情形下请求权不随当事人死亡自然消灭，但由于其具有的人身专属性，在这种专属性解除之前不得被继承。德国、法国等国家法律规定，离婚损害赔偿请求权已依契约承认或已起诉者，即无过错方已有行使请求权的意识表示时，则此专属权已转化为普通债权，此谓之专属性之解除。[5]借鉴这一规定，笔者认为离婚无过错方在离婚行为生效后，于离婚损害赔偿诉讼过程中突然死亡的，其继承人可因继承而成为离婚损害赔偿请求权的主体。

　　二、"第三者"应成为离婚损害赔偿的责任主体

　　关于离婚损害赔偿的责任主体(有的称为义务主体)，是仅限于离婚的过错配偶，还是应该包括插足的"第三者"?对此，婚姻法第46条未作出规定，学者间的争议也较大。概括起来，主要有两种意见：一种意见认为，"第三者插足属道德范畴，法律不应过度干预，要求第三者承担离婚损害赔偿责任，在司法实践中难以操作";[6]另一种意见认为，承担离婚损害赔偿责任的主体,只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶，不能包括插足破坏他人婚姻的第三者。因为"离婚及离婚过错赔偿是配偶之间的纠纷，解决的是配偶之间民事身份及民事责任问题。不宜将向第三者的赔偿请求权和民事责任规定进来。" [7]"第三者插足破坏他人婚姻家庭，受害人可以根据《民法通则》和相关法律、法规的规定提起侵权损害赔偿。"[8]

　　目前在我国，社会上存在着大量的通奸、姘居、"包二奶"等现象，对一夫一妻制提出了严重的挑战，同时对家庭的稳定、社会的繁荣也都产生了严重的冲击力。而我国目前道德滑坡，仅仅通过舆论谴责、良心发现等道德机制难以有效遏制其蔓延。法律是道德的底线，只有追究第三者的赔偿责任，才能有效减少预防这些丑恶行为，促使社会风气的好转，进而维护婚姻家庭的稳定。在违约救济领域里，经济分析法学派认为："司法也应当以效益为中心，应以促进社会资源配置的效益最大化或者总的社会成本最小化为出发点。"[9]因此，如果追究第三者的责任还需要受害者另行提起损害赔偿之诉，则既不利于快速惩罚违法者，亦使社会成本(诉讼成本)增加。

　　在国外，有许多国家也都规定了对第三者与过错配偶方重婚、同居而导致婚姻关系破裂的，无过错方有权向第三者请求损害赔偿。比如，1997年 8月，美国北卡罗来纳州的一名妇女，援引北卡州一项具有百年历史的保护家庭不受"第三者"破坏的古老法律，对致使其婚姻破裂的"第三者"提出控告，并得到了北卡州格拉海姆法院的支持，获得了"第三者"高达100万美元的赔偿。而法院裁决的依据是，陪审团相信当事人婚姻的破裂是由于"第三者"的引诱行为造成的。[10]又如，1979年3月，日本最高法院第二小法庭在审理一起因丈夫有外遇而导致婚姻破裂的上诉案时，支持了原告(妻子和三名子女)因要求丈夫遵守贞操义务的权利被侵害及受父亲保护的权利被剥夺而提出的诉讼请求，作出了"第三者"向原告赔偿的判决。[11]此外，法国、瑞士等国也都确定了无过错方有权请求第三者赔偿的制度。

　　笔者认为：国外的规定值得我们借鉴。夫妻之间互为配偶，配偶之间享有配偶权，配偶权对内关系最重要的内容就是夫妻之间相互忠实、相互尊重，配偶权对外关系则体现为配偶双方以外的其他任何人，都负有不得侵犯的义务，在婚姻关系存续期间，当配偶一方有重婚、与他人同居的情形发生时，不仅有过错方的配偶侵害了受害人合法的婚姻权利，而且第三者的行为也同样构成对受害者合法的婚姻权利的侵害，会对受害人造成极大的损害。正如有学者所言，第三者介入他人婚姻，不仅侵害了婚姻当事人的配偶权，妨害他人家庭的安宁，而且也冲击了法律保护的婚姻家庭制度，这实质上就是对法律的破坏和违背，因而，第三者的行为就应该受到法律的否定评价，就理应负侵权损害赔偿责任，受害人在离婚时有权要求第三者承担侵权损害赔偿责任。

　　这里需要说明的是，第三者的表现形式比较复杂，如通奸、姘居甚至是第三者与有配偶者结婚或者以夫妻名义公开共同生活等等。产生原因也是非常复杂的，有的属于上当受骗，有的是有配偶者的婚姻关系本来早已破裂，有的则是贪图享受而"傍大款"等等。因此，对于那些不同形式介入他人婚姻的"第三者"，应当根据其社会危害性的不同，予以区别对待。第三者明知他人有配偶而与之结婚或以夫妻名义共同生活的，构成重婚罪，应依法追究刑事责任。其他与有配偶者偶尔姘居、通奸的第三者，情节轻微且没有导致配偶双方离婚的，一般可以通过谴责、党纪处分以及批评教育等方式处理。但如果第三者明知他人有配偶而与其同居、重婚，情节严重并且导致配偶双方离婚，或者第三者实施违法行为，侵害合法配偶者的合法人身权利和财产权利并造成损害后果的，则受害人有权要求第三者承担损害赔偿责任，也即过错方与第三者承担连带赔偿责任。

　　三、离婚损害赔偿的适用情形应扩大

　　《婚姻法》第46条仅仅列举了4种情形可以请求赔偿，这不足以涵盖所有对一方当事人造成严重伤害的情形，而且从本条的立法本意来看，我国的离婚损害赔偿制度仅仅限于诉讼离婚中，对于这一规定，笔者认为应该从以下两个方面来完善我国离婚损害赔偿的适用情形制度：

　　1、应适当扩充离婚损害赔偿的适用情形,赋予受害者请求救济和补偿的权利。

　　众所周知，违反一夫一妻制的行为为法律所禁止,纯洁的、理想的一夫一妻制是法律原则,也是现代社会的文明理念。因此，从理论上讲，无论是何种形式的过错,只要违背了婚姻法的基本原则,打破了婚姻当事人双方应遵循的权利义务关系,并达到一定程度导致夫妻双方婚姻关系破裂的,都应列入损害赔偿的范围。也就是说只要存在有对配偶"不忠"、严重地侵害对方的配偶权,造成对方的财产损失或精神损害的情形，无过错方都有权要求过错方给予赔偿。笔者认为：应将一方长期通奸、赌博、吸毒成瘾、卖淫、嫖娼以及被判重刑等情形给无过错方造成损害的行为,也列入法定的离婚损害赔偿的适用条件之内。

　　另外,从立法技术的角度来讲，《婚姻法》在列举出具体的适用条件之外,还应补充一条兜底条款,如"其他导致夫妻感情破裂的重大过错行为"。对于那些不属于这四种情形，但对他方造成严重伤害的重大过错行为，受害方有权对过错方提起损害赔偿之诉，由法官行使自由裁量权决定是否应当对受害方予以损害赔偿。[12]这一规定既扩大了离婚损害赔偿的适用范围,也在一定程度上适应社会发展的需要,保持立法的稳定性和长期性,使婚姻法不至于在社会政治经济生活发生重大变化时频频地加以修订。

　　2、离婚损害赔偿制度应该既可适用于诉讼离婚，也可适用于协议离婚。

　　从《婚姻法》第46条规定看，离婚损害赔偿制度适用的前提是离婚，这里的离婚如何理解?是仅限于诉讼离婚，还是包含协议离婚?从世界立法例来看，规定各不相同，世界多数国家如瑞士、墨西哥和我国台湾地区都将离婚损害赔偿范围限于诉讼离婚，但法国、意大利等国将范围扩大到协议离婚。例如《法国民法典》第278条规定："如双方共同请求离婚，夫妻双方应在提交法官批准的协议中确定赔偿金的总数及方式。但如协议不公平地确定夫妻双方的权利和义务，法官的决绝批准。"笔者认为，离婚损害赔偿请求权是一项实体权利，而且这一制度的设立主要是针对离婚的法律后果而言。因此，这项制度不应因为离婚的方式不同而区别适用，也就是说，离婚损害赔偿制度应该既可适用于诉讼离婚，也可适用于协议离婚。

　　四、离婚损害赔偿制度的归责原则应当适用过错推定原则

　　归责，顾名思义，指确定责任的归属，即在加害行为人的行为致他人损害发生之后，得以何种根据使之负责。[13]确定归责原则有利于明确是非，不仅使受害的一方享有一种请求的权利，也使过错一方的赔偿有了明确的法律依据。我国侵权行为法所确认的归责原则主要有如下几项：过错归责原则、无过错归责原则、公平归责原则。根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是"无过错方"。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，根据民事诉讼法"谁主张，谁举证"的规则，无过错方要获得赔偿，必须证明行为人主观上是出于故意或过失，且有证据证明过错方实施了这种行为。那么，这种归责原则在实践中的效果如何呢?且看下面一组数据：

　　数据一：根据中国法学会2002年8月所做的《婚姻法执行中的问题》课题调查，在北京、哈尔滨和厦门，司法实践中适用离婚损害赔偿的案例很少。在哈尔滨的100件离婚案件中，共有24例提出离婚损害赔偿，但是没有一例获得法院的支持。主要原因是证据不足：一是认定家庭暴力证据不足;二是认定遗弃证据不足;三是认定与他人同居证据不足。在厦门，一共调查了400个案件，仅有4个案件记载了离婚损害赔偿的具体诉讼请求和审理结果;4个案件的请求权行使人均为妻子，其中1个案例以一方有法定恶习屡教不改为由诉请赔偿;2个案件以婚姻法第46条中未明文列举的所谓的"其它理由"诉请赔偿;1例以配偶与他人同居为由诉请赔偿;审理结果仅有1例获得赔偿。

　　数据二：自2001年5月到2002年5月，北京市怀柔区人民法院共审理离婚案件147件，其中提出损害赔偿请求的257件，但实际上判决支持赔偿请求的只有3件，占提出损害赔偿请求的1.17﹪，赔偿额为2万元，均为婚外同居引起的离婚案。、[14]

　　从以上的数据可以看出，婚姻法中的离婚损害赔偿制度在实践中受到冷落，其中，当事人举证困难是审理该类案件的主要难点。[15]为了维护法律的尊严和一夫一妻制度，更重要的保护无过错方的合法权益，笔者认为：应当确立过错推定归责原则，并且可以适用过错相抵确定离婚损害赔偿。

　　其一，应当确立过错推定归责原则。

　　所谓过错推定，是指只要受害人能够证明所受损害时加害人的行为或者物件所致，即推定加害人存在过错并应承担民事责任。[16]过错推定责任是过错责任的一种特殊形态，二者在举证责任的分配上有很大不同。过错原则采取"谁主张，谁举证"的原则，而在过错推定中，举证责任发生了倒置，因此，从加害人的角度来看，加害人更了解损害发生的原因，让其承担举证责任有利于查清事实从而决定责任的归属。

　　众所周知，证据的采集在婚姻家庭领域存在相当的难度，特别是无过错方以过错方重婚、与他人同居等事由请求赔偿的问题上，其举证将会更加困难，原因是：(1)一方实施家庭暴力或者虐待、遗弃等行为给对方造成的伤害，并不一定是有形的、可视的，即使造成的伤害是有形的、可视的，也不会是长时间有形和可视的，纵然在提起离婚诉讼时这种伤害仍然存在，也难以证明是家庭暴力所致[17];(2)重婚、婚外同居等行为并非都采取公开的形式，更多地是在秘密状态下进行。这样，如果采取过错原则，让无过错方承担举证责任，而无过错方既不知晓又很难发现，所以很难或者根本就无法取得证据。即使在离婚诉讼中通过其跟踪、拍照甚至是捉奸等方法掌握的一些证据线索，但是这种情况下获取的证据可能构成对他人隐私的侵犯而难以被法院认定和采纳。而且实践中已有过错方因此而向无过错方提起侵犯其隐私权、名誉权的诉讼的情况发生。

　　因此，为了改变受害方在举证责任中的"弱势地位"，更重要的是为了保护无过错方的合法权益，笔者认为在离婚损害赔偿中,应当确立过错推定原则，即 "不妨效仿劳动争议案件及医疗事故损害赔偿案件中的举证责任原则,将举证责任倒置"。[18]按照过错推定原则，无过错方只需提出引起损害赔偿的过错方违法行为及其存在时间,由过错方举证证明在该时间内自己没有过错,即没有实施无过错方提出的违法行为,不具备离婚损害赔偿责任的构成要件。否则,就应该推定过错方有过错，进而承担损害赔偿责任。例如,已有基本事实证明配偶一方有重婚或与他人同居的违法行为,而无正当理由长期夜不归宿,即应自负举证责任。

　　其二，在确定离婚损害赔偿数额时可以适用过错相抵。

　　关于这种情况，有学者认为,如果配偶双方均故意实施了法定违法行为而导致离婚的,其违法行为性质相同,只是在数量上可能有"五十步与一百步" 之差,由于违法行为数量的多少往往较难查证;并且基于离婚损害赔偿的功能之一,就是预防、制裁侵害配偶合法权益的违法行为,故不宜实行过失相抵。[19]但是，从现实社会生活和审判实务上讲，一方无过错的情况很少。在绝大多数家庭，夫妻间发生冲突，不存在无过错的一方。夫妻关系的恶化甚至破裂，往往不是一方所致，很多是由夫妻双方的混合过错造成，有时双方过错还互为因果，只是过错程度不同而已。如女方婚外恋是男方长期家庭暴力所致，男方婚外恋是女方长期不关心男方的生活所致。

　　从世界立法例看,关于离婚损害赔偿的权利主体，有的国家和地区限定在无过错方,如瑞士、日本等国。[20]也有一些国家和地区的立法不以无过错方为限。《法国民法典》第280-1条规定:"如离婚判为过错全属一方,该方无权享受任何赔偿金。但如考虑到共同生活的时间及曾给予他方职业上的合作,而在离婚后拒绝付予一切金钱上的补偿明显为不公平后,该方得取得一笔特殊的赔偿。"在我国台湾地区,依其民法第1056条第一项及第217条的规定,损害赔偿的请求,是以对方有过失及自己受有损害为要件,至于自己有无过失则在所不问。如果自己也有过失,他方当然也可提起诉讼或反诉,于相对金额内互相抵消。[21]我国澳门地区民法也将承担精神损害赔偿的义务主体界定为"唯一或主要过错人之一方"[22]。

　　上述不以无过错方为权利主体的立法例,具有积极意义:既体现了公平原则,又体现了过失相抵的赔偿精神，值得我们借鉴。因此，笔者认为，可将离婚损害赔偿的请求权主体扩大至过错方，也就是说"如双方均有过错,当一方提起赔偿之诉时他方可以反诉,并在适当范围内予以过错抵消,抵消不足的部分仍可要求赔偿。"