案例简单介绍：原、被告于1997年3月登记结婚，原告(女方)诉称，1998年“因原告未怀上孩子的事及其他琐事，双方频繁地发生争吵，夫妻感情越来越少，趋于破裂。1999年10月8日，孩子出生后原告一直在娘家居住。从2000年2月开始，被告对原告和孩子很冷淡，即使孩子病了，被告也不会来照看。原告和被告已分居两年多，夫妻感情已完全破裂”，故提出离婚。其诉讼请求之一是。请求法院判令“婚生儿子由原告携带抚养，跟随原告生活”。被告(男方)辩称，原告所称的“婚生儿子”不是被告的亲生儿子，是原告与第三人生的。导致双方感情破裂的原因是原告违背了夫妻之间的忠贞义务，原告对此应负完全责任。被告并向原告提出离婚损害赔偿。法院审理查明，原告于小孩出生后，一直带着小孩在娘家居住至起诉之日。2001年1月份，被告父母察觉孙子不象其儿子，因此对孙子的身份产生怀疑，其后让儿子向媳妇提出作，经多方周折，原告才同意作亲子鉴定。鉴定结果表明：小孩不是被告的亲生儿子。之后女方随提出离婚。法院判决：同意原告与被告离婚，小孩由原告抚养;并判令原告赔偿被告为小孩支付的出生费、医疗费、保姆费、抚养费和亲子鉴定费等3万余元，赔偿被告离婚精神损害费15000元。一审判决后被告上诉，二审维持原判。

　　上述案例对我国现行《》及其相关司法解释的不周延之处至少提出了下述质疑与看法：

　　一、离婚损害赔偿请求的范围应适当扩大

　　我国《婚姻法》第46条具体规定了能引起无过错方提出离婚损害赔偿的四种情况，即重婚的;有配偶者与他人同居的;实施的和虐待、遗弃家庭成员的。但是，本案例中的情况并不包含在《婚姻法》所列举的四种范围。这是因为原告的过错并不是存在着重婚或有配偶者与他人同居的情况。因此，必然产生两个问题，其一，既然法律没有规定，法院的判决就失去具体法律依据，那么上述法院的判决就值得研究。其二，原告方在法定婚姻关系存续期间确存在着与他人有婚外性行为并生有一子，即存在着被告能于提起离婚损害赔偿的事实，因此法院的判决又存在着合理性。因此，上述情况必然反映了《婚姻法》对此规定的不周延之处。

　　显然，我们确认法院判决的合理性以及《婚姻法》对离婚损害赔偿范围规定的不周延的观点。法院判决的合理性依据在于本案原告确存在着具体重大的过错事实，即与他人通奸而致生育一子的事实，以及法官在特定情况下具有的特定自由裁量权。这种自由裁量权的行使是以存在着符合构成无过错方能于提出离婚损害赔偿的要件，即婚姻关系的一方违背了夫妻应当相互忠实的原则，其行为已造成重大过错，过错行为与离婚存在着直接因果关系，并且这种过错是由过错方的主观故意造成为前提。《婚姻法》对此规定的不周延，即其列举的四种过错不能涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为，没有考虑到婚外性行为(通奸)的复杂性与多样性。虽然最高人民法院《中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》(下称若干解释)第3条对“有配偶者与他人同居”作出了解释，即“指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”，但此解释依然难以适用本案。因为本案中的原告不存在着与他人婚外同居，即姘居的情况，而只是存在与他人通奸并生育一子的事实。就医学理论而言，在不采取避孕措施或避孕措施失败的情况下，一次婚外性行为就可能致女方怀孕。假若怀孕的女方不采取医学手段终止妊娠，就会产生本案发生的后果—即生育小孩。这种后果绝对不亚于“有配偶者与他人同居”的情况对婚姻无过错一方所造成的伤害。其次，有配偶者长期与他人保持通奸行为，但并不存在上述法律规定的与他人同居的情形，也未造成生育子女的后果，是否也应列入离婚损害赔偿的范围?对此，我以为，这种情况的存在对无过错一方造成的伤害极大，并不低于“有配偶者与他人同居”的情况，同样对无过错配偶构成侵权。就本案的事实依现行法律来看，首先我们假定本案中的原、被告双方在提起之前，或无过错方在提出离婚损害赔偿之前没有获取关键证据，即来源合法的亲子鉴定结论，如若无过错的一方以此提出离婚，并同时提起损害赔偿，其首先就会遇到举证困难的问题。如若无过错方在不能得到另一方同意作亲子鉴定的情况下，其必然对此举证不出或举证不能，按照现行法律规定，法院无疑可以驳回其损害赔偿的诉讼请求。假若如此，势必对无过错方极不不公平。因为设立离婚损害赔偿制度的目的，就是在于对无过错方提供公力救济，在这点上，我国《婚姻法》与国外相关法律的规定基本上是一致的①。由于我国具体法律的规定，在这种情况出现时，无过错方限于具体规定难以举证，因此致使设定的这项公力救济制度在很多情况下难以对这类情况的无过错方实施救济。

　　司法解释所称的“有配偶者与他人同居”的情况，其表现形式是，有配偶者一方或双方在未解除合法婚姻的前提下便不以夫妻的名义与他(她)人一起持续、稳定地共同生活，并保持着稳定的婚外性行为，即姘居。在现今社会中这种情况过多地表现为“包二奶”、“养情妇”或“包小白脸”的形式。通奸的表现形式与姘居不同，第一，通奸行为具有隐蔽性和秘密性，与姘居的公开性有所不同;第二，通奸行为具有临时的、或偶发性的特点，当然在特殊情况下，由于双方的婚外情长期延续性，双方基于对小孩的考虑和夫妻感情没有完全破裂等原因，相互又都不愿破坏各自的家庭，因此双方也可能在较长时期内秘密保持着通奸行为，这与姘居具有相对固定的同居生活有所区别。重婚和有配偶者与他人同居受到法律禁止，因为其已破坏了我国法律所保护的婚姻家庭制度，然而我国认可了婚外情性行为隶属道德伦理调整的范围。我以为，一般的通奸行为的确应隶属道德调整而不应纳入法律调整的范畴，但是对于通奸达到严重程度或造成生育子女的后果之行为，依然将其划归道德调整而排除对他人人身权造成实际侵害行为予以法律调整就不太适当，因为这种行为后果已经对现行我国的婚姻家庭制度造成了极大的破坏，同时也对婚姻家庭中无过错一方身份权造成了严重侵权。若不将此纳入离婚损害赔偿的范围，与理说不通，同时法律对无过错一方的身份权受到实际侵害没有尽到保护责任，在一定意义上，也否定了设立这一公力救济制度的初始目的。

　　因此，我主张理应将此种情况纳入离婚损害赔偿的范围，当然，一般通奸行为或未达到严重程度的通奸行为，以及其他一些类型的婚外性行为不宜纳入离婚损害赔偿的范围。我认为，《婚姻法》应适当扩大损害赔偿的范围，仅仅是包含着：有配偶者与他人存在或保持婚外性行为情节严重或造成生育子女之后果的情况。我在此所指的情节严重，是指有配偶者与他人长期保持着通奸的婚外性行为，并已引起一方或双方家庭破裂等的情况，但是对此无过错方必然要承担相应的严格举证责任。如若其举证不出或举证不能，或者其举证不足以证明有过错方长期与他人保持通奸已达到严重程度的事实，法院理应不支持其提出的离婚损害赔偿的请求。

　　二、损害赔偿责任主体范围应相应扩大

　　损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。损害赔偿责任主体指的是赔偿责任的义务主体。关于损害赔偿的权利主体问题，学界和实务界争论不大，即无过错方为权利主体。关于义务主体的问题，理论界主要存在三种观点。第一，“第三者介入他人婚姻，不仅侵害了婚姻当事人的配偶权，妨碍了他人婚姻家庭的安宁，而且冲击了法律所保护的婚姻家庭制度。这实质上就是对法律的破坏和违法，因而，第三者的行为应当受到法律的否定评价”。这种观点对将第三者列为赔偿义务主体持肯定态度。这与由第三者插足而导致婚姻破裂而离婚的案件，应将第三者作为与过错方的共同侵权人而负连带责任的观点大致差不多。第二，“对于第三者的行为，更适宜以道德来调整，只有在第三者插足情节严重，损害重大时才规定第三者的赔偿责任。受害人可另行提起侵权损害赔偿之诉”。第三，“离婚及离婚过错赔偿是配偶之间的纠纷，解决的是配偶之间身份及民事责任问题。不宜将第三者的赔偿请求权和民事责任规定进来”。这种观点仅仅将离婚损害赔偿的责任主体限定于实施过错行为而导致离婚的的过错方。

　　《若干解释》第29条采纳了第三种意见，将赔偿责任主体仅限定在有过错的配偶一方。根据本文案例或大多数因重婚、姘居而引起的离婚并同时提起离婚损害赔偿的案件来看，上述司法解释规定的损害赔偿责任主体就有过于狭窄之嫌，而宽纵了具有对无过错方构成严重侵权和造成重大后果的第三者所应负的民事侵权赔偿责任。我以为将第一种观点和第二种观点加以综合比较适用于本案案例。我们既承认第三者应负连带责任，但又反对将应负连带责任的第三者加以泛化，应将负连带责任的第三者限定在：因第三者导致他人离婚的行为情节严重、产生重大后果、并对无过错方造成重大损害的情况，而排除仅仅存在婚外恋而无实质性的连续较长期的婚外性行为而致离婚的第三者，或一般通奸造成离婚的第三者负连带赔偿责任的可能。因此，将犯有重婚的、有配偶者与他人同居的和有配偶者与他人长期通奸达到严重程度并生育子女的另一方，即将这些类型的第三者纳入离婚损害赔偿的连带责任主体。离婚虽然解决的是配偶之间身份的问题，但是《婚姻法》规定的离婚损害赔偿制度则解决的是民事侵权赔偿责任问题，其前提是基于有重大过错一方对无过错一方的实际侵权而引起的民事赔偿责任问题。我以为：

　　其一，既然离婚损害赔偿解决的是民事赔偿责任的问题，而这种离婚损害赔偿则是因第三者与有过错方共同对无过错方造成的重大实际侵权，因此认可有过错方的侵权责任，而排除构成共同侵权的第三者的侵权责任在道理上说不过去，这实际上放任了上述提及的第三者的侵权行为的发生并排除了其应承担的特定法律责任。这是因为，就目前司法实践大多数情况来看，离婚财产的分割和追究过错方的赔偿责任，一般情况下其财产范围实际上仅仅囿于原、被告双方婚姻存续期间的夫妻共同财产或过错方的个人财产(即结婚之前双方以婚前财产公证而明确的个人财产或婚内个人合法取得归属个人的财产)，抑或有过错方的可预期财产(包括其以借贷形式而取得并为此个人承担还贷义务的财产)的范围，而不包括着共同对无过错方构成侵权的第三者的任何财产。但是必须明确，离婚时偏向于无过错方，与有过错方应承担民事赔偿责任的概念并不相同。赔偿是财产分割之外的有过错方应承担民事责任的形式，财产分割是以对有过错方少分或不分为其表现形式，但其绝对不能等同于民事侵权责任所引起的侵权赔偿，因为赔偿的方式包括了物质赔偿和精神赔偿。物质赔偿表现为无过错方为遭侵权实际所花费的物质损耗，精神赔偿可以表现为侵权行为方向被侵权方以经济支付的方式承担民事责任，也可以表现为以赔礼道歉、恢复名誉或消除影响等作为民事责任的承担方式。我以为，我国法律排除第三者作为损害赔偿主体的确存在着一定瑕疵。但是，由于通奸行为的隐秘性和无过错方难以具体指证对其构成共同侵权的第三者的原因，因此只有无过错方有确凿证据明确指证对其构成侵权的第三者时，其才能将第三者作为第三人纳入诉讼。

　　其二，就这种存在同时提出损害赔偿的离婚案件而论，这种案件实际上包含两部分内容，即首先解决配偶之间的身份问题和解决过错方因侵权而引起的民事侵权赔偿两个部分。就一般情况而论，这种前提下的离婚，只要事实确凿，法院支持离婚的主张一般不会有太大的问题，提出离婚只不过是走形式。这种离婚案件情况，双方旨在解决主要的实体问题，即解决家庭共同财产的分割、解决无过错方实现其离婚损害赔偿的诉请权以及确定损害赔偿数额等问题。因此，我以为，为了节约诉讼成本，不浪费审判资源，在解决民事侵权赔偿责任的部分完全可以将应负连带损害赔偿责任的第三者作为诉讼第三人一并提起，而无须再对第三者另行提起侵权诉讼。当然，若有过错的配偶一方婚外性行为情节严重或导致生育子女的情况出现，但受害配偶或有过错的配偶皆不愿离婚以致婚姻关系依然存续，在这种特定情况下受害配偶又要追究过错方的侵权责任，这种情况应按婚内侵权行为处理，而不适用离婚损害赔偿;若受害配偶要追究第三者对其的共同侵权责任，其也应另外对第三者提起侵权诉讼，而不能对有过错的配偶提起侵权行为诉讼的同时一并对第三者提起侵权诉讼。

　　三、亲子鉴定的问题

　　本案中，作为无过错方的被告能获得法院支持其提起离婚损害赔偿请求的关键性证据，即来源合法的某法医鉴定中心的相关亲子鉴定结论，这一结论的证明力支持了被告提出的原被告婚姻存续期间女方所生小孩是女方与第三者通奸所生而非其与女方所生的论点属实。因此这必然引出如何处理此类案件一方对这类诉请提出的主张予以证明的话题。本案的显然事实是有过错方提出离婚诉讼之前该案中的双方就一致同意作亲子鉴定，但是提出亲子鉴定要求的一方必然要受到特定条件限制，即必须得到另一方的同意才能作亲子鉴定。如若另一方不同意作亲子鉴定，那么进入诉讼之前提出作亲子鉴定的一方必然不能获取证明对方存在过错责任的重要证据，但是这不足以阻挡该方向法院提出离婚和离婚损害赔偿的诉讼。现在的问题是，进入诉讼程序之后，法院如何把握和支持自认为无过错一方提出亲子鉴定的请求以证明他方存在实际重大过错。对此，《婚姻法》及其司法解释没有作出具体规定，但是最高人民法院1987年6月15日《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》规定“对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应予准许;一方当事人要求作亲子鉴定的，或者子女已超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须作亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想工作”。我以为这种规定过于含混，与修正后的《婚姻法》和最高人民院的《关于民事诉讼证据的若干规定》之间并不很契合。因为：

　　其一，对这种主张，举证责任由主张者承担，然而，这类举证责任的实现又存在两个限定性条件，即必须得到另一方的同意，和法院在从严掌握的前提下，对必须作亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想工作。这就表明，举证权的实现必须以另一方的同意配合为前提，承担举证责任的一方若得不到另一方配合的前提下，不可能顺利完成举证。如若举证一方得不到对方配合顺利举证，根据现行有关法律和司法解释是否认定承担举证责任的一方举证不能或举证不出，并因此由他承担举证不能的后果?

　　其二，提出亲子鉴定的一方在对方不愿做鉴定的前提下，或许只得请求法院予以帮助以实现顺利举证。然而，法院对此也存在特定困难，因为，如若该方不愿意作鉴定，法院又不具有强制她(他)必须作鉴定的权力。即使法院具有强制权，如若鉴定的结果否定了申请方的主张，必然构成对他方的侵权，这种实施强制行为的后果又由谁来承担?根据上述批复的规定，法院对这类案件的鉴定问题，并不享有强制权，而仅仅是在从严掌握的前提下，对必须作亲子鉴定的，只能做当事人及其有关人员的思想工作。假定如本案情况一样，该方确实存在着因婚外性行为生育一子的情形，即存在着对主张方的身份权侵权的事实，但是该方在法院大量思想工作之后依然坚持不肯作亲子鉴定，法院应该再如何处理，上述"批复"没有明确规定。如若该方不愿作亲子鉴定，法院又没有使他(她)必须作的强制权，那么法院和举证方就不可能获取支持提出离婚损害赔偿的关键证据。这种前提下，法律又如何保障请求方的合法权益实现?

　　我国法律和司法解释对此规定无疑存在着空白地带。虽然《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条赋予法院事实推定权，但是其又排除了法院对有关涉及身份权的问题享有事实推定的权力。我以为，为了保护双方的合法权益，在对这类案件的处理上，若双方愿意作亲子鉴定的，法院应予以允许。若过错方在不愿作亲子鉴定的情况下肯定或承认了因婚外性行为生育子女的情况属实，法院对此理应推定事实成立，举证方无须再行举证。若一方提出亲子鉴定请求，而另一方不愿意作鉴定，原则上法院应力求做该方和相关人员的思想工作，以帮助举证方顺利实现举证;如若在法院努力做思想工作之后，该方依然坚持不接受，那么为了保证顺利结案以及从保护申请方的合法权益的角度出发，应赋予法院对这类情况具有事实推定权，即推定申请人的主张成立。因为在这种诉讼中，一般而言，若一方提出亲子鉴定申请而另一方则(包括经法院努力做工作之后)始终坚持不肯作鉴定，这其中可考虑的因素很多，而最值得考虑的恐怕应该是坚持不作鉴定的一方事实上存在着其因婚外性行为生育子女的重大过错，其基于各方面考虑(包括对自己的名誉、地位与职位升迁的影响、对私生子今后的考虑、对第三者的名誉和身份的保密、对今后生活、工作和环境的考虑等等)而极力想隐瞒这一隐私。当然我们还应该考虑到社会的复杂性，在有些提起离婚并同时提起离婚损害赔偿的案件中也不能排除有恶意提出亲子鉴定请求以羞辱对方的情况发生。因此法律也应充分考虑这一情况，并对恶意提出此项请求权的当事人予以法律上的处理。