但上述理解明显存在一定的偏颇。先行行为本身的“行为”性质并不能必然地推出其范围也包含了不作为，如刑讯逼供是一种行为，但据此推出刑讯逼供罪的行为方式也包括不作为岂不是太荒谬了呢？！同理，不作为之不能成为先行行为的结论也不能必然地推出“否认不作为的原因力”，刑讯逼供只能是积极的作为，但该命题本身并未否认故意杀人罪也能以不作为的方式实施，所以上述结论未免显得武断和以偏盖全。实际上，肯定论者论述先行行为也可以是不作为时通常举如下例子：（1）携带装有子弹的手枪，未予妥善保管，他人取枪把玩时，未加阻止，他人因手枪走火致死；（2）满载润滑油的汽车，因发生车祸而倾倒，致使润滑油流满地面，该汽车司机既未将路面的润滑油清除，又未立即设立警告标志，使另一路过的滑翻，车手摔死。上述二例其实远不能说明不作为也能成为先行行为。在（1）、（2）例中，先行行为并不是“未予阻止”和“未清除路面的润滑油”及“未立即设立警告标志”，而是“未妥善携带”和“发生车祸”本身。前者充其量属于行为人应当履行而未履行自己应尽的作为义务，而后者才是导致行为人负有作为义务的来源。将前者认定为先行行为，无疑是将作为义务的来源等同于不作为本身，其结果是，本来行为人仅应承担一个的作为义务现在却变成了两个，行为人的一罪变成了数罪！就犯罪构成理论而言，这合理吗？所以先行行为既包括作为又包括不作为的结论是非常值得怀疑的。

　　四

　　我国刑法并未明定先行行为之作为义务性，但无论是刑法理论抑或司法实践都不同程度地承认这一问题的存在，但涉及刑法第133条中交通肇事“因逃逸致人死亡”的理解及其与不真正不作为杀人罪的界限时，学者间则对此存在重大分歧（注：关于“因逃逸致人死亡”的理解有以下几种观点：一是交通肇事后致人重伤，因逃逸使被害人得不到及时救治而死亡的情形。见张穹主编《修订刑法条文实用解说》，中国检察出版社1997年版，第153页；阮齐林“论交通肇事后因逃逸致人死亡”，1999年刑法学年会论文。二是将此种情况视为交通肇事罪的转化犯，即定为间接故意杀人罪；并认为这是立法上的失误，应删除此条款或者作出修改。见侯国云、白岫云著《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第350-357页。三是将此种情况视为交通肇事后逃逸又造成交通肇事致人死亡的情形，亦即连续的交通肇事之义。见张明楷著《刑法学》下卷，法律出版社1997年版，第586页。四是将此种情况视为一、二两种情形皆包括在内。见李晓龙、李立众“试析交通肇事罪中的‘因逃逸致人死亡’”，载《法学》1999年第8期；吴学斌、王声“浅析交通肇事罪中‘因逃逸致人死亡’ 的含义”，载《法律科学》1998年第6期；林维“交通肇事逃逸行为研究”，载陈兴良主编“刑事法判解”，法律出版社1999年第1卷第265-266 页。五是将此种情形视为交通肇事罪的结果加重犯。见张波“交通肇事‘逃逸’的定性分析”，载《中国刑事法杂志》1999年总第41期。