(二)必须有足以侵害他人法益的危险状态存在。危险指的是足以使合法权益遭受严重损害的一种事实状态,但并非所有的法律危险都可成为先行行为之作为义务构成条件的危险,而只有行为人所实施的行为本身蕴涵的足以使刑法所保护的合法权益遭受实际损害的一种现实可能的危险才可以成为先行行为与特定作为义务之间的媒介。简言之,先行行为必须具有特定危险状态时始负有防止危险结果之发生的作为义务,具体而言,此处之“危险”涵义如下:
1.危险必须是现实的以及法律所禁止的。法律允许的危险不是先行行为所导致的危险,因为这类危险并不能现实实现在作为构成要件的结果之中,所以,它不能成为客观归责的基础,从而先行行为也就不具备构成要件该当性,如甲说服乙乘飞机去旅行,结果乙所乘坐的飞机坠落致乙身亡,则甲的说服行为无论如何不属于先行行为,因为他的行为所导致的仅仅是允许的危险。只有法律禁止的危险才可成为先行行为所导致的危险,即行为对刑法所保护的合法权益产生了足以发生危害结果的现实可能性,或者说,实际损害是该危险状态发展的必然趋势,如果行为人不中断该因果锁链则危害结果的发生就规律而言是必然的。
此外,先行行为所致的危险还必须是现实的。所谓危险的现实性,是指这种危险状态是客观真实地存在的,而不是假想和推测的;是直接的,而不是间接的;是正在发生的,而不是已经完毕的。如果危险尚处于潜在的状态,其是否出现具有或然性,或者危险状态在极短的时间内已经变成现实,则不存在先行行为之特定作为义务的问题。
2.危险必须是紧迫的和具体的,而不是遥远的和抽象的。所谓紧迫,即由于某种法律行为的发生,合法权益直接面临迫在眉睫的危害,而不是遥远的或者驰缓的;所谓具体,是指危险状态导致危害结果的发生趋势是确定的、必然的,而非可能的、或然的。换言之,行为人实施的事前行为造成的结果即危险状态能够排他性地支配实害结果发生的因果进程,因而危险状态具有导致实害结果发生的较高的可能性。(注:齐文远、李晓龙:“论不作为犯中的先行行为”,载《法律科学》1999年第5期,第61页。)但是,就犯罪论的角度而言,这种危险与我们通常而言的“具体危险犯”中的具体危险不是同一个概念,与刑法已经评价的作为犯罪结果之一的危险状态也有质的区别。因为它并非某一具体犯罪构成的一个要件,而是一种尚未经刑法规范评价的事实(如果认为先行行为之危险状态具有已经为刑法所否定的价值评价,则违反了刑法禁止重复评价的原则)。抽象的危险,是指行为所造成的危险状态并不排他性地支配实害结果发生的因果进程,或者说,这种危险状态并不能对实害结果具有排他性的支配力(即还存在其他人排除实害结果的现实可能性),危险状态并不一定导致危害结果的发生,危险的程度比较抽象。作为先行行为与特定作为义务之中介的“危险”必须是紧迫的和具体的,“如果以抽象的危险为已足者,则其范围似嫌过广,且有与将不真正不作为犯评价为同等(同价值性),应以具有一定的条件为限,以避免有过分的扩张处罚范围之旨趣相违背,故应从严解,认为限定于‘迫切’及‘具体危险’之情形为当。”(注:洪福增著:《刑法理论之基础》,台湾刑事法杂志社1977年版,第183页。)这对于判断由于先行行为所发生的一定结果之危险性,是否负有防止之特别的作为义务,极有关系。例如,汽车司机撞伤行人肇事后逃逸,如被撞伤之行人仅受轻微之皮肉伤,无需他人扶助即能行走;或者被撞伤之行人虽受重伤,但还能自救或者他人对被害人救护之可能性很大,则上述两种情形显然皆未至“迫切”及“无自救力”之程度亦无“具体的危险”之情况,故该司机只能犯业务上过失伤害罪(如我国刑法中的)或基于其他法令应负的救护义务(如外国刑法上的遗弃罪),并不负有基于先行行为之救护作为的特别义务。因为这种情形下,虽也存在危险,但危险状态并没有使结果发生的直接性与必然性,危险程度属于抽象的危险,所以“仅仅为结果的发生提供一个因果契机而已的行为并不足以构成杀人罪的先行行为作为义务根据,这种场合只能构成遗弃罪。”但是,如果行为人将被害人搬离现场,置于自己的控制之下,然后又抛弃在被他人救护的可能性极小的野外,使被害人丧失抢救机会的情形,由于被害人身负重伤,无法自救,其生命安全完全依赖于交通肇事者的保护和救护,被害人对行为人形成排他性的依赖关系,又由于被害人被抛弃在野外,排除了他人对被害人实施救护的可能性,行为人对被害人形成了排他性的支配关系,因此,其移置行为所导致的危险状态能够排他性地支配危害结果发生的因果进程,具有导致危害结果发生的高度盖然性、紧迫性以及具体性,能够成立刑法中的先行行为,产生作为义务,(注:齐文远、李晓龙:“论不作为犯中的先行行为”,载《法律科学》1999年第5期,第61页。)从而构成不作为的故意杀人罪。这就产生一个问题:行为所致的危险程度不同就会构成不同性质的犯罪。“作为义务强(如合法权益面临的危险紧迫、直接或对作为义务依赖性强等)的不作为构成重罪;作为义务弱(合法权益面临的危险驰缓、抽象或对作为义务依赖性特弱-如依赖于他人或自救等)的行为构成轻罪”,所以,如果先行行为所致的危险系“他人的生命处于紧迫的危险,只有行为人可以排除这种危险,并且可以轻易排除这种危险的,如果故意不排除危险,就应认定为不作为的故意杀人。”(注:张明楷:“论不作为杀人罪-兼论遗弃罪的本质”,载陈兴良主编《刑事法评论》,中国政法大学出版社1998年第3卷,第269页。)
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