值得注意的是,这里的危险是否仅限于“因先行行为而致发生一定结果之危险”(即原先并不存在而由先行行为才产生的特定危险)?抑或抱括增高原有危险程度的情形(比如将结果发生之可能性为5%的危险增至25%或50%,或者将80%的危险增至98%,等等)?对此,理论上主要有两种观点:一种观点认为先行行为之作为义务仅限于自己之行为而有发生结果之危险的情形(如Mezger、Hippel等学者皆持此观点);另一种观点认为先行行为之作为义务不仅限于自己之行为而导致的危险,同时亦包括由于自己之行为增高已存在危险之程度的情形(如Sauer持此观点)。笔者认为,上述两种观点过于极端,过于简单,难免以偏盖全。事实上,增高已存在之危险程度的情形是非常复杂的,原有之危险程度与增高之危险程度比例不同,则行为人负作为义务之责任亦大不相同,对此,应具体情况具体分析:
(1)原有之危险程度属于驰缓、抽象、不确定或程度较弱的危险的,若行为人基于自己的行为将之增高为紧迫、具体、必然或程度较强的危险者(如将结果发生之可能性为10%的危险增至结果发生之可能性为50%以上),则行为人之行为应属于负作为义务的先行行为,如果行为人不履行特定之作为义务,应负不作为犯罪的刑事责任。因为在这种情形下,危险的紧迫以及具体实际上乃行为人之行为所造成的,原有危险状态已发生了质的变化,行为人之行为与现实的损害结果具有直接和必然的因果关系。
(2)原有之危险程度系驰缓、抽象、不具体或程度较弱,行为人基于自己之行为将之增高,但仍未达紧迫、具体、必然之程度的(如将损害结果发生之可能性为1%的危险增至5%或者10%等),或者仍属于法所容许之危险的,则此种情形下行为人之增高不能负作为的义务。因为该增高的危险,仍属于迟缓、抽象或者不具体之危险,它与先行行为之作为义务所要求的危险具有质的差别。
(3)原有之危险本身已达到紧迫、具体的程度,即使无行为人之增高损害结果也很可能发生的,而行为人又施加了一定增高行为的,则行为人之增高危险程度的行为仍属于先行行为。究其原因,本人认为此处之危险的紧迫、具体程度虽非增高之行为人所导致,但其增高行为使法律所保护的某种利益处于更危险的状态,其增高行为与特定危险之间已经存在特定的联系,行为人也就负有了免除他人危险的积极作为义务,如不履行则应负不作为犯罪的刑事责任。当然,其应承担的刑事责任大小因行为人之主观心态、行为时的环境等而各有不同。
需要指出的是,上述之增高原有危险程度的行为不包括犯罪行为,如果行为人之增高原有危险程度的行为本身已该当刑法所规定的某一具体的构成要件,并且是违法的以及有责的,则对此直接依刑法规定处罚即可。具体原因笔者将在第三部分进行论述。
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