所以,先行行为与不作为之间构成牵连犯的观点并不特别令人信服。行为人实施犯罪行为以后,有义务承担刑事责任,而没有义务防止危害结果发生。如果行为人自动防止危害结果的发生,则是减免刑罚的理由;如果行为人没有防止结果发生,则负既遂罪的刑事责任;如果行为人没有防止更严重的结果发生,则负结果加重犯的刑事责任。(注:张明楷著:《刑法学》(上册),法律出版社1997年版,第133页。)有学者指出,结果加重犯与基于先行行为构成的不作为犯是有着显著区别的。(注:区别有两点:(1)犯罪构造不同;(2)归责基础不同(罪过形式不同)。见赵秉志、田宏杰:“交通肇事逃逸致人死亡问题研究”, 1999年中国法学会刑法学年会论文。)但笔者认为,在先行行为属于犯罪的情形下,因行为本身已经具有独立的犯罪构成,当然有可能存在基本犯罪行为与加重结果之间的关系,此时之“先行行为”已非原来意义上的“先行行为”这一概念。此外,该论者所言之(构成犯罪的)“先行行为导致的危险出现后,行为人认识并利用这种危险”,其“利用”行为,要么属于(构成犯罪的)先行行为所导致的危险状态的继续(不作为),要么是在(构成犯罪的)先行行为后实施的另一行为(作为)。就前种情形而言,此种“利用”是包含在该基本犯罪构成要件之中的,如汽车司机交通肇事造成被害人重伤径直逃逸致使被害人死亡的,仍属于交通肇事的构成要件范围内;而后种情形中,实际造成损害结果发生的“特定危险”已不是原来之(构成犯罪的)先行行为所致,而是行为人在(构成犯罪的)先行行为后所实施的另一作为行为所致,如汽车司机肇事造成被害人重伤后将伤者移离荒僻之地致使伤者死亡的,被害人死亡结果的危险最终是由移置行为所致,此移置行为才是本体意义上的先行行为。所以,上述观点实际上并未触及问题的实质,更未论证何以犯罪行为能够成为先行行为。
第三,先行行为是否限于作为。理论上存在争论。(注:一种观点认为先行行为只限于作为,如日本1931年刑法即采此说;另一种观点认为不限于作为,不作为也完全可以引起作为义务,如携带装有子弹的手枪于他人把玩之时,未加阻止,他人因手枪走火致人死亡。见陈兴良著:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1997年版,第236-237页。)有的学者认为,先行行为究其实质是一种法律行为,既然是一种“行为”,则这种行为也必然有两种基本表现形式-作为与不作为;就其价值意义而言,它只是行为人负有作为义务成立不真正不作为犯罪的条件和根据,既然如此,则不管是作为还是不作为,只要引起了某种特定的危险状态,从而致使刑法所保护的权益处于发生实际损害的威胁之中,行为人就有义务防止实际损害结果的发生。如果否认不作为能够成为先行行为,实际上也就否认了不作为具有原因力,这显然与不作为犯罪的基本理论相矛盾。
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