(第二届海峡两岸法学学术研讨会发言稿09年10月27日)

　　梁慧星

　　目 次

　　一、侵权责任法的制定

　　二、法律结构、保护客体与归责原则

　　三、多数人的侵权行为

　　四、损害赔偿、停止侵害与分担损失

　　五、使用人责任

　　六、网络服务提供者的责任

　　七、安全保障义务

　　八、道路交通事故社会救助基金

　　九、产品责任

　　十、医疗损害责任

　　一、侵权责任法的制定

　　中国大陆侵权责任法之制定，应追溯到2002年民法典的起草。2002年，立法机关委托学者分编起草，由法制工作委员会编纂的民法典草案，于同年12月23日提交第九届全国人大常委会进行审议后，向社会公布征求意见，称为《民法草案(征求意见稿)》[1]。

　　2003年，第十届全国人大常委会考虑到，《民法草案(征求意见稿)》有一千二百多个条文，涉及面广，内容复杂，作为一部法律进行修改、审议，历时很长，难度很大。遂决定改采分编修改、审议，仍以单行法形式颁布施行，待各编均作为单行法审议通过之后，再按照法典体例编纂民法典[2]。按照立法计划，应当依次审议物权法、侵权责任法和涉外民事关系法律适用法。物权法已于2007年3月16日由第十届全国人大第五次会议通过，同年10月1日起生效。按照第十届、第十一届全国人大常委会的立法规划，侵权责任法草案的修改审议，被提上了立法日程。

　　2008年，法制工作委员会在《民法草案(征求意见稿)》第八编[3]的基础上，斟酌民法学者和实务专家等各方面的修改意见，形成《侵权责任法草案(第二次审议稿)》[4]，提交第十一届全国人大常委会第六次会议(2008年12月22-27日)进行了审议。

　　法制工作委员会在《侵权责任法草案(第二次审议稿)》基础上，斟酌常委会审议中所提出的修改意见，和民法学术界、实务界、政府部门和地方各级人大所提出的修改意见，对草案进行修改完善，形成《侵权责任法草案(2009年10月19日稿)》，提交于2009年10月27日至31日召开的十一届全国人大常委会第十一次会议进行第三次审议，成为《侵权责任法草案(第三次审议稿)》。按照预定计划，侵权责任法草案经全国人大常委会第三次审议之后，还将在今年12月或者明年2月召开的全国人大常委会上进行第四次审议[5]，然后提交明年3月召开的十一届全国人大第三次会议表决通过。

　　下面着重介绍《侵权责任法草案(第三次审议稿)》(以下简称“草案”)的若干重要内容。

　　二、草案的结构、保护客体与归责原则

　　(一)草案的结构

　　草案采“总则、分则”结构。“总则”三章：第一章一般规定(第1-5条);第二章责任构成和责任方式(第6-25条);第三章不承担责任和减轻责任的情形(第26-31条);“分则”八章：第四章关于责任主体的特殊规定(第32-40条)[6];第五章产品责任(第41-47条);第六章机动车交通事故责任(第48-53条);第七章医疗损害责任(第54-64条);第八章环境污染责任(第65-68条);第九章高度危险责任(第69-77条);第十章动物损害责任(第78-84条);第十一章物件损害责任(第85-90条);第十二章附则(第91条)。共十二章，九十一个条文。

　　(二)保护客体

　　第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

　　本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、股权、等人身、财产权益。”

　　按照中国大陆民法理论和实践，侵权法保护客体并不以“民事权利”为限，还包括民事权利之外的“合法利益”。无论侵害民事权利，或者侵害民事权利之外的合法利益，均可成立侵权责任。第二条第一款明文规定本法之保护客体为“民事权益”。从第二款“民事权益”的列举规定可知，草案所谓“民事权利”应限于“绝对权”。民事权利之外的“合法利益”，应包括人格利益(如死者名誉)和财产利益(如纯经济损失)。此与台湾法院判例解释台湾民法第一百八十四条关于一般侵权行为之规定[7]，认为保护客体包括“权利”和“法益”，无论“权利侵害”或者“法益侵害”，均可成立侵权责任[8]，是一致的。

　　应注意的是，现行民法通则未规定“隐私权”，属于立法漏洞。1993年最高人民法院关于名誉权的解释，对此项漏洞进行弥补，使“披露他人隐私”，构成侵害名誉权的侵权责任[9]。此项解释，受到学术界和实务界的好评。但所谓“隐私”，属于当事人不愿他人知悉的个人生活秘密，披露他人隐私并不一定损及他人名誉。按照最高人民法院此项解释，如披露他人隐私而未损及他人名誉，则行为人仍将不承担侵权责任。九十年代以来，学术界、实务界和社会舆论，均呼吁立法机关以正式法律形式承认“隐私权”为一种特别人格权。草案第二条第二款关于“民事权益”的列举规定中明文规定“隐私权”，适应了社会发展和广大人民群众的权利要求，体现了立法的进步。

　　须补充一点，按照大陆民法理论和实践，关于侵权责任之成立，无所谓“违法性”要件，凡“侵害”他人民事权益，均可成立侵权责任。是故，草案第二条及以下条文均仅言“侵害”，而不论“侵害”之是否属于“不法”，与台湾民法关于侵权行为之规定明示“不法侵害”不同。

　　(三)归责原则

　　第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。

　　根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”

　　第七条规定：“行为人侵害他人民事权益造成损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”

　　中国大陆民法学界关于侵权责任的归责原则一直存在分歧。有所谓“三原则说”、“二原则说”和“一原则说”。所谓“三原则说”，认为中国侵权责任法并存过错责任、无过错责任和公平责任三项归责原则。所谓“二原则说”，认为中国侵权责任法只有过错责任和无过错责任两项归责原则。所谓“公平责任”，实质是在极特殊情形，法律规定由双方当事人分担意外事故所造成的损害，属于“特殊救济措施”，并非归责原则。所谓“一原则说”，认为中国侵权责任法仅有过错责任一项归责原则，法律规定不以过错为承担责任的要件，亦属于“例外规定”，不得称为归责原则。[10]