《投资基金法》的制定已成为我国金融法发展的焦点之一，司时，我国已开始发行开放式基金。这其中必须解决的问题之一是对投资基金法理构造进行剖析从而选择适合我国的方案。本文拟对公司型与契约型基金、封闭式与开放式基金进行分析，建议我国应选择模式并展望基金发展。

　　一、公司型投资基金

　　公司型投资基金（简称“公司型基金”）以美国为代表，其1940年《投资公司法》规定投资公司是“……主要从事证券投资、再投资、交易业务的实体”，或从事该类业务且其40％以上资产由“投资证券”组成的实体。投资公司可采取公司、信托、合伙企业或其他形式，大多数选择公司形式，其分为面额证券公司、单位投资信托公司及包括其他类型投资公司的管理公司。管理公司可再分为开放式和封闭式基金公司。①（一）封闭式基金

　　封闭式基金是一种投资公司，股份金额与期限确定，随时均有固定数量发行在外股份，股份在证交所或店头市场交易，价格反映股份供求状况，可能高于或低于资产净值。基金资产按投资目标及政策进行专业管理（通过销售其股票获得投资所需资金，由管理人投资于债券、股票或投资组合等）。

　　封闭式基金含封闭式股票基金和债券基金。据全美投资公司协会网站公布数据，1997年末投资于封闭式基金的1490亿美元中，510亿和979亿美元分别投资于股票基金和证券基金。前者受所持有证券组合价值可能减少的风险，资产净值和市场价值可能随之下降。后者受市场风险和信用风险，特点是详细说明基金将进行投资的信用质量与有效期。

　　管理人可通过公开报告和通信方式增加透明度以减少基金市价下滑；或提供股利再投资方案、发出要约（以资产净值价向股东购买其股票）、公开市场购买其股票等增加对其股票的需求。若筹集更多资本，基金可进行额外的股票公开发售。基金可进行附权发行，给予股东以基金所确定价格购买额外股票的权利，并受证券交易委员会（SEC）、交易所严格监管，相关立法要求包括《投资公司法》（基金在SEC登记并达到相应运营标准）、《证券法》（基金资产登记等）、《证券交易法》（调整基金股票交易二级市场，规定反欺诈准则）、《投资顾问法》（监管管理人，要求在SEC注册）等。  （二）开放式基金  开放式基金是以投资于证券并将利润回报股东为业务的投资公司，特点是提供可赎回证券。它常连续地以与当前资产净值相联系的价格出售；准备随时应持股人要求，按资产净值或与之相联系价格赎回股份。注册投资公司每年向SEC提交报告。为保护基金公司财产，所有证券均须由银行或证交所成员按SEC确立程序保管。股利不得从累积未分配净收益以外任何来源支付。基金公司投资行为受到严格限制，不得从事买空卖空等活动；其可向一些公司提供短期低利率贷款，SEC针对不同信用等级借款人为其规定了此类投资占其自有资产的比例要求。 ‘开放式基金，或追加型基金③，其基金运用与封闭式基金差异不大，均委托管理人通常投资于包括其他公司证券的投资组合，所获利益依受益权比例分配给受益人。两者的不同之处在于：1.对管理人而言，前者因基金可随时追加，获取资金较便利；由于基金公司负赎回义务，需随时保留部分现金作为流动性准备，不能将基金全部用于投资，基金常流出流人，较不稳定。后者一般不随时追加基金，但因交易全在证券市场进行，不存在赎回情况，基金可长期运用而不必随时保留现金，可购买流动性较小的证券。2.对投资人而言，前者市价大致等于其资产净值，故基金价值无低于资产净值风险，对投资人较有保障。后者价值随市场供需变动，收益与风险均可能高于前者。3，前者弹性较大，因其随时可供投资人购买，资本可不断增加，理论上存在无限期不断发展可能。后者资本总额、股份数及期限事先确定，难以随时变更，弹性小。

　　公司型基金法律主体含投资人（基金股东）、基金公司、托管人、管理人。基本法律关系主要包括投资人与基金公司的股东与公司关系、基金公司与管理人间委托管理关系、基金公司与托管人间委托保管关系、管理人与托管人间无直接合同关系。前三种关系以外的当事人之间的法律关系，是间接（管理人与托管人间）或派生（投资人与管理人及托管人间）的，若发生纠纷，只可能作为第三人负连带责任。公司型基金运作中，当事人之间法律关系的重点是基金公司④。公司型基金法理构造凸现了信托与公司法理结合的双重属性。

　　二、契约型投资基金

　　契约型投资基金（简称契约型基金）基于信托法理，常以馆托契约联系投资人、管理人和保管人，并发行受益凭证。其法律关系主体少于公司型基金，无基金公司，基本法律关系有所不同。

　　（一）德国模式

　　管理人与投资人订立信托契约，同时与保管人订立保管卖约。根据1957年德国《投资公司法》，投资人、投资公司与保管银行的法律关系为：1.以信托契约规范投资人与投资公司关系。投资人购买受益证券时，获得信托契约及法律赋予权利，取得信托契约委托人及受益人地位；投资公司处于受托人地位，是所募集基金名义持有人和经营者，但投资人并非投资公司股东，两者间系信托关系。2.保管银行与投资公司关系由保管契约规定。保管银行负责基金安全与完整，依投资公司指示处分该财产，负责监督投资公司依信托契约行事，并得对管理人特定违法行为提起诉讼。“信托契约”中委托人和受益人是同一法律主体，即投资人，是典型自益信托；受托人是资本投资公司，是基金资产法律和名义所有人。基金信托法律关系中没有托管人，托管人是投资公司与保管银行之间的保管契约受托人，是一般民事委托管理合同受托人，而非信托法律关系受托人，尽管《投资公司法》赋予保管人对投资公司的监督、对其违法行为的诉讼权和撤销权，但从信托法律关系看，是没有法律根据的，这是德国法律依信托法理设计投资基金法律关系的不足之处9.3.保管银行与投资人关系。二者无直接法律关系，依《投资公司法》第14（2）条规定，保管银行虽应为投资人利益行使监督权及终止投资公司权利，于基金解散时，清算基金及给付投资人剩余资产权利。但投资人仅得以第三受益人身份而非信托契约或保管契约当事人身份对其主张权利⑥。

　　（二）日韩模式

　　管理人与保管人订立信托契约，以此规范投资人、管理人、保管人之间的关系。日本《证券投资信托法》（简称《信托法》）第4（1）规定，只有以委托公司为委托人，以信托公司或经营信托业务银行为受托人，方可签订证券投资信托契约。韩国《证券投资信托业法》（简称《信托业法》）第3条规定，证券投资信托契约，若不将本法规定的委托会社为委托者，信托会社视为受托者，则不能缔约。委托人和受托人订立证券投资信托契约后，证券投资信托开始运作，证券投资信托财产因而设立，委托人得为信托财产的运用指示，受托人应为信托财产管理和运用，投资人虽非为信托契约当事人，但经委托人依证券投资信托契约所取得受益权（物化为受益凭证）转让而取得受益人地位，并受信托契约中“信托约款”保障。此模式以证券投资契约为核心，以此契约结合投资人、管理人、保管人成立三位一体契约关系；管理人和保管人为契约当事方，投资人因其受益人地位成为契约相关方，形成投资基金二元构造。契约形式上，委托人为管理人，受托人为保管人。实质上，作为受益人的投资人因信赖委托人证券投资能力而为基金资产交付，委托人也以此信赖原则而为基金财产运用指示。因此，管理人为实质信托契约受托人。管理人与保管人实居于协同一体地位，共同实现受托人机能；而基金契约形式受益人，亦兼为实质契约委托人。基金因具有此实质信托契约结构，管理人虽非证券投资信托法中所规定受托人，但课予其受托人信赖义务应属合理和必要。韩国《信托业法》第9（1）条规定，委托会社作为一个善良的管理者，负有管理信托财产责任，并应保护受益者利益。日本《信托法》第17（1）条规定，委托公司须忠实地为证券投资基金受益人利益做出有关信托财产运用指示。但根据上述法律，证券投资信托契约在基金资产募集后订立，因此产生投资人在应募后、信托契约订立前法律地位不明确的弊端。