一、案情简介

　　申请人：韩国卖方

　　被申请人：约旦买方

　　仲裁机构：国际商会国际仲裁院

　　仲裁地点：法国巴黎

　　申请人与被申请人订立了三个买卖合同。据此，申请人(卖方)向被申请人(买方)提供1，200，000单位的货物，分批交货。被申请人又根据这三个合同与伊拉克的买方订立了交货合同。被申请人还通过设在约旦安曼的一家银行，向伊拉克的买方开具了履约担保书。

　　申请人与被申请人之间订立的三个合同均包括措词完全相同的仲裁条款：

　　"与本合同有关的任何争议，均应通过友好的方式解决。如解决不了，应由每一方各指定一名仲裁员共同解决。如果还达不成协议，按巴黎国际商会的法规作出终局裁决。"

　　合同规定买方应当向卖方开具(100%)的即期信用证。此外，合同还规定，申请人应当向被申请人开具银行担保，以便使合同中的条款和条件得以适当的履行。此项担保又由安曼的另一家银行作了保兑。卢森堡的一家银行在安曼的分支机构(作为韩国银行的重新开证行)向被申请人开具了履约担保。

　　由于延迟交货，对于订单上尚未交付的货物的合同上的交货期限，推迟到10月底。条件是要向被申请人重新开具履约担保，以保证在10月底交付订单上尚未交付的全部货物。此项履约担保由卢森堡的一家银行在安曼的分支机构向被申请人开具。双方当事人在订单上尚未交付的货物是否在适当的时间内装运的问题上发生了争议。

　　被申请人要求卢森堡的银行依其担保予以支付。经过一系列的交涉，银行向被申请人支付了第一期担保。但当事双方在履约担保问题上仍然有分歧。3年后，双方当事人在此问题上达成了协议，但此项协议未能得以执行。

　　申请人指定了一名仲裁员，同时要求被申请人也指定一名仲裁员。由于被申请人未能对此仲裁员作出指定，申请人则在国际商会开始了仲裁程序。仲裁庭就其管辖权和适用于该合同的实体法问题作出了中间裁决。

　　二、案例分析

　　1、识别问题

　　本案涉及的是韩国的卖方与约旦的买方就他们之间的国际货物买卖合同争议而在国际商会仲裁院依照该院的仲裁规则而在法国巴黎进行的仲裁。基于此，本案应被识别为国际货物买卖合同纠纷。

　　2、管辖权问题

　　按照国际商事仲裁的理论与实践,仲裁庭的管辖权不同于法院依法取得的管辖权，它来源于当事各方的仲裁协议。因此，仲裁庭的管辖权与仲裁协议的有效性问题密切相关。如果仲裁协议有效，仲裁庭当然可以取得该协议项下的管辖权，反之就无权管辖。

　　在该案中，约旦买方对买卖合同中的仲裁条款的有效性提出了异议，理由是依照约旦法中关于"凡含有剥夺约旦法院对与提单和货物运输有关的争议的管辖权的任何法律、协议或规定者，均为无效"的规定，本案仲裁条款无效。而仲裁庭不能根据无效仲裁协议取得对协议项下的争议的管辖权。

　　当巴黎国际商会仲裁院受理了韩国申请人提交的仲裁申请后，由于约旦的被申请对仲裁协议的有效性提出异议，仲裁庭必须首先解决仲裁协议的有效性，也就是仲裁庭是否有权对此案行使管辖权的问题。即本案仲裁庭对此所作的中间裁决。

　　认定国际商事仲裁协议有效性问题的关键，是适用哪一国的法律作出此项决定。本案3个合同的当事双方在合同中未对这3个合同的适用法律作出选择，只是在解决争议的条款中，规定"按巴黎国际商会的法规作出终局裁决"。

　　本案仲裁庭从以下两个方面分析了确定仲裁协议有效性应当适用的法律。

　　(1)按照《纽约公约》决定本案仲裁协议的适用法律

　　鉴于本案当事人所属国都是《纽约公约》的缔约国，按照公约第5条(1)款(1)项的规定，如果当事人未选择仲裁协议的适用法律，则应适用"仲裁地所在国的法律"，即法国法，决定该国际仲裁协议的适用法律，而不是由约旦法决定本案仲裁协议的适用法律。根据法国《民事诉讼法典》的有关规定，本案3个买卖合同中的仲裁条款无疑是有效的。

　　(2)按照仲裁庭认为应当适用的冲突规则决定仲裁协议的适用法律

　　由于本案当事人没有在合同中就合同应当适用的法律作出选择，仲裁庭按照当事人按仲裁协议中规定的"国际商会的法规"《调解与仲裁规则》第13条(3)款关于"应由仲裁庭按照它所认为适当的法律冲突规则决定应当适用的法律"的规定，系统地考查了有关国家的国内法和国际公约的规定，无论按照各国普遍适用的"与合同有最密切联系"的原则，还是依照与本案有关国家如韩国、约旦和伊拉克的国内法中有关法律冲突规则的规定，都导致了韩国法律的适用，因为韩国是这3个合同的缔约地和卖方所在地。在买卖合同中，卖方对合同的履行起着决定性的作用，在无相反规定的情况下，买卖合同的准据法是卖方所在国的法律，进而完全排除了约旦法适用。

　　基于上述理由，仲裁庭认定，约旦法不能适用于决定本案仲裁协议的效力。无论按照各国普遍适用的一般法律冲突原则，还是有关国家的国内法(包括约旦法)中有关法律冲突规则的规定，都排除了约旦法的适用。因此，仲裁庭认定本案项下的仲裁协议依据韩国法是有效的，进而根据此仲裁协议取得对本案的管辖权。

　　仲裁协议就其本质而言是当事人之间的一项约定，它在本案中表现为合同中的一个条款。仲裁庭依据缔约地法的国际私法原则，认定包括此条款的主合同的适用法律，就是该仲裁条款的适用法律。

　　3、法律适用问题

　　本案涉及的是与国际货物买卖合同有关的履约担保争议。即韩国卖方在履行其合同项下的交货义务的过程中所提供的履约担保所引起的纠纷。而此履约担保与买卖合同有关，因而解决由此产生的争议，即为由于买卖合同所产生的争议。解决此项争议应当适用的法律，即为买卖合同应当适用的法律。由于本案当事人未能在合同中对此法律作出明示选择，仲裁庭依据仲裁应当适用的ICC仲裁规则第13条(3)款的规定，通过对仲裁庭认为应当适用的适当的法律冲突规则的指引，认定韩国法应当作为解决本案争议实体问题的准据法。并由此项准据法决定与合同有直接或间接关系的所有事项，包括请求赔偿履约担保项下的金额是否属于不当得利返还请求权的问题，返还合同的损害赔偿金额，对合同本身及其履行的解释等，都应适用统一的法律，即合同准据法。