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浅谈仲裁中的证据保全制度
www.110.com 2010-07-21 15:12

  俗话说“打官司,就是打证据”。证据的重要性不言而喻,证据是人民法院及仲裁机关据以认定事实,适用法律的关键所在。《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称为《民事诉讼法》)第64条和《民诉证据规定》第2条都体现了“谁主张,谁举证”的精神,当事人如果对自己主张的事实不能提供有效的能证明其主张真实性的证据,就要承受不利的法院裁判,其合法权益就得不到有效的维护。由于证据受时间、地域、效力的限制,特别是有些证据日后可能灭失或难以取得,为了保护当事人不因证据的灭失或难以取得而使其合法权益得不到有效的维护,因此,证据保全制度的研究就特别有必要。

  一、仲裁证据保全的含义

  证据是整个仲裁活动的基础和核心。仲裁证据保全,是指根据仲裁当事人的申请,在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,由人民法院对证据及时采取保护措施,以保存证据证明力的活动。《仲裁法》第46条规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。”

  二、申请仲裁证据保全的条件和证据保全的执行

  (一)申请仲裁证据保全的条件

  从《仲裁法》第46条的规定可以看出,证据有灭失或以后难以取得的可能性,是当事人申请证据保全的前提条件。这一规定也同样适用涉外仲裁。这里列出了两种情形:第一是证据有可能灭失;第二是证据以后难以取得。

  1、证据有可能灭失。是指若不及时采取措施,证据材料可能不复存在,就会失去证据,从而给查明案件事实造成障碍。如证人因年老病重,有死亡的可能;物证有腐烂变质的可能等,遇到这种情况,应提前制作证人证言笔录或录音,对物品进行勘验。

  2、证据以后难以取得。证据以后难以取得并不是不能取得而是取证相当艰难。也就意味着将需要花费更多的时间、物力、人力,给调查证据造成很大的困难或不便。如证人将要出国访问、留学、定居、探亲等。如果不提前进行调查取证,待证人出国,再去收集证据,人民法院不管是采用司法协助的方式收集证据还是等待证人回国,都将不可避免的导致拖延案件审判,浪费宝贵的时间、物力、人力等。

  (二)仲裁证据保全的执行

  《仲裁法》第46条明确规定当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。这里实际上是对当事人和仲裁委员会作出了两点重要的限制:一是仲裁当事人不能直接向人民法院申请证据保全;二是仲裁委员会无权采取证据保全措施。仲裁委员会在证据保全中起到的是一个承上启下的作用,并且是必经程序。同样的,该条也明确了证据保全的受理法院。虽然证据保全规定也同样适用涉外仲裁,但在受理法院上却有一点区别。

  《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第11条规定,国内证据保全由证据所在地的基层人民法院对符合证据保全条件的申请作出裁定,并予以执行,不符合条件的,裁定驳回申请。该法第12条规定涉外仲裁过程中当事人提出的证据保全申请由证据所在地的中级人民法院裁定。由此可见,证据保全在国内仲裁和涉外仲裁中的地域管辖是一致的,不同的是级别管辖,一个是基层人民法院,一个是中级人民法院。

  三、仲裁证据保全存在的相关问题

  《民事诉讼法》和《仲裁法》是我国处理仲裁证据保全问题的主要法律依据。但在实际操作层面上,该两部法律中关于仲裁证据保全问题的相关规定与实践存在一点差距,主要体现在以下方面。

  (一)关于申请保全的时间

  《仲裁法》第46条(国内仲裁证据保全)和《仲裁法》第68条(涉外仲裁中的证据保全)都只规定当事人可以申请证据保全,但并未规定申请保全的时间。《民事诉讼法》第74条规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。”《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第63条规定:“ 当事人在起诉前申请海事证据保全,应当向被保全的证据所在地海事法院提出。” 第64条规定:“ 海事证据保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。“这两条实际上是关于仲裁前海事证据保全的规定。第72条规定:“海事证据保全后,有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的,当事人就该海事请求,可以向采取证据保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼,但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。”按照上述法律规定,受仲裁协议约束的当事人有权在进行仲裁程序前向有管辖权的法院提出海事证据保全申请,而且此申请不会影响此后仲裁协议的有效性。上述规定很好的解决了诉讼和仲裁前证据保全的问题,并且能更好的解决实际问题。实际上,《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第26条第三款也有类似规定 :“任何一方向司法当局发出的采取临时性措施的要求,不得视为与仲裁协议不符,也不得视为放弃该项协议。”

  《民事诉讼法》第93规定了诉前财产保全。虽然证据保全和财产保全针对的对象和效果都不相同,但他们之间有一点是共同的,都是为了顺利的保障诉讼或者仲裁的进行。现行《民事诉讼法》和《仲裁法》并未对证据保全作出规范,亦未作出限制。因此,在实践中就可能排除了仲裁委员会在受理申请人的仲裁申请前就将申请人提出的保全申请转交法院的可能性,这样不利于实际中纠纷的解决。故笔者认为可以借鉴《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的相关做法,规定诉讼和仲裁前证据保全。

  (二)关于保全措施权限专属于法院的问题

  证据保全是审查权、裁决权、实施权三权的有机统一体,仲裁证据保全亦不例外。我国对证据保全采取的是司法专属权力主张。认为证据保全是一种强制措施,是国家公权力的体现,因此作为民间组织的仲裁无权作出证据保全的裁决,此权力只能由代表国家行使审判权的法院享受。而实际上,采取该种主张有着深刻的历史根源,主要在于仲裁法立法之初,我国的仲裁机构多数依附于政府机构而存在,不具有独立性,人员、物力、财力等等都有很大的欠缺,由政府予以扶持。但是根据我国现行法律规定,仲裁已经独立于政府机构,但法律仍然规定仲裁证据保全的申请必须经仲裁委员会转交、提请法院作出裁定有值得商榷之处。正如上文所提到的,仲裁委员会无权采取证据保全措施,而在国际商事仲裁中已经体现了仲裁在仲裁证据保全中的应有作用。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第26条(临时性保护措施)的第一款规定“经当事人任何一方的请求,仲裁庭对于争议的标的物得采取认为必要的任何临时性措施,包括对构成争议标的物的货物的保全措施,例如命令将货物送交第三人存放或出售易于腐烂的货物”。笔者认为,仲裁保全措施权限专属于法院存在如下缺陷:1、仲裁机构在证据保全中只是起到了一个传递者的作用,它本身没有审查保全措施的权力,虽然保全的证据应用于仲裁而不是诉讼,但仲裁仅是经手而已,无法对仲裁证据保全发表意见,忽视了仲裁对仲裁证据保全的应有作用。那么就有可能增加不必要的环节,甚至耽误了采取证据保全的时间,可能导致证据的不能收集。这样就和仲裁所提倡的高效率背道而驰,从而造成司法和仲裁资源的浪费。2、与诉讼证据保全“诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施”相比,仲裁证据保全仅规定了由当事人提起的方式,缺乏仲裁在仲裁过程中因“证据可能灭失或以后难以取得的情况下”而当事人又不主动申请仲裁证据保全时提请证据保全的权利。仲裁庭没有作出仲裁证据保全措施的权力,实际上剥夺了当事人自由选择由仲裁庭作出保全裁定的权利,与国际商事仲裁的发展趋势相违背;3、目前在国际上正在谋求国家间相互承认和执行仲裁庭作出的(无论在国内或国外)保全措施以及法院对外国仲裁协助颁布的临时保全措施,越来越多的国家将会在国内法或者以参加国际公约的形式对承认和执行仲裁地在外国的仲裁庭作出的保全措施,以及法院协助仲裁地在外国的仲裁庭作出保全措施的问题作出确认。如果我国不允许仲裁庭作出保全措施,也就使得选择在中国涉外仲裁机构仲裁的当事人无法实际享受到本可以获得的国际间在此问题上提供的协助和便利。因此,《仲裁法》应该允许涉外仲裁中的当事人既可以向仲裁庭申请颁布保全措施,也可以直接向有关法院申请保全措施。

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