也论仲裁的价值取向

　　[内容提要]

　　有关仲裁的价值取向的争论，可谓众说纷纭。仲裁的公正、效益价值的有统一性，但是在仲裁实践中又有分清两者何为先的必要。仲裁是诉讼争议解决方式的软化，因此仲裁应较多注重软化的表现-仲裁效益价值。但公正、效益价值仍应统一于当事人意思自治，在当事人自愿的情况下，法院仍可审查仲裁实体问题。

　　[关键词]仲裁，价值取向，公正效益

　　欲说明仲裁的价值取向，首先要说明是“价值取向”的内涵。所谓价值取向，从目前已有论述来看，有两种含义：一是某种事物包含几种价值;二是当几种价值发生冲突时，何种价值予以优先考虑。我们认为，在考察仲裁的价值取向时这两种内涵应该同时包含在内。所谓仲裁的价值取向既指仲裁应该促进那些价值，又指仲裁所促进的各价值发生冲突时何者应于优先予以考虑[i]的问题。

　　对于仲裁价值取向中的第一层含义，即仲裁含纳哪些价值，从现有论述来看作家们的表述虽然并不完全一致—如：有的学者认为仲裁的价值有公平、效率、便利;有的学者认为仲裁的价值是公正、效率;有的学者认为是公正、效率、效益;也有人以为是自治、效益、公正;还有人描述为较强的意思自治性、较大的独立公正性、较高的专业权威性、较好的经济效益性—但这些表述之间并没有实质性的差异。公正和效益仍是仲裁最核心的两种价值。

　　一陈、肖之争

　　从陈、肖之争谈起1995年《中华人民共和国仲裁法》颁布之后，厦门大学陈安教授撰写了《中国涉外仲裁监督机制评析》一文，发表于《中国社会科学》1995年第四期上，评议了1995年仲裁法，并重点就《仲裁法》中内国仲裁监督与涉外仲裁监督的“分轨制”予以批评，认为分轨制“不利于维护法律尊严”，不符合中国国情，也不符合当代各国先进仲裁立法的潮流[ii].武汉大学肖永平教授针对陈安先生该文观点发表《也谈我国法院对涉外仲裁的监督范围-与陈安先生商榷》(《仲裁与法律通讯》1997年第六期)一文，明确提出1995仲裁法关于国内外仲裁监督的分轨制符合我国历史与现实，同时也符合国际通行做法。认为，当今世界仲裁立法的发展趋势是减少法院对仲裁的干预，法院的监督审查应限于程序性审查，即在公平与效益的取向上，当今世界的潮流是趋向于效益优先，而不是苛求公平[iii].陈安先生迅速作出回应，也在《仲裁与法律通讯》上刊出了《再论中国涉外仲裁的监督机制及其与与国际惯例的接轨》，列举各国立法作为实证，证明其第一文观点[iv].肖老师也并未偃旗息鼓，很快《中国社会科学》1998年第2期刊载了其《内国、涉外仲裁监督机制之我见-对<中国涉外仲裁监督机制评析>一文的商榷》一文，又举证证明分轨制在中国的可行性以及仲裁效益价值优先原则[v].最终，陈、肖之争以陈安先生《英、美、德、法等国涉外监督机制辨析》(《法学评论》1998年5期)暂息旗鼓。

　　总结这场大辩论，陈、肖两先生是以仲裁监督分轨制及仲裁价值取向中公平、效益何者优先两个问题为中心展开的。争论的第一个问题与本文没有直接的关系，但第二个问题却也是本文论述的重点。虽然笔者知识浅薄，远不能与两位先生相比拟，但作为一家之言，也权置一喙。

　　公正与效益，不但在仲裁中，在整个法律领域都是一对极难调和的矛盾。美国法学家埃德加·博登海默先生在论及法律一方面力求实现正义、另一方面又须致力于创造秩序的矛盾时，提出了非常精辟的“二主一仆”理论。博登海默先生论道：“一般来说一仆是不能同侍二主的。当这二主所追求的是截然不同的目标、发布的是互不一致的命令，而且几乎每从事一定的行为方针他们就发现其目的相左时，这种质疑便可能是正确的。[vi]而在另一方面，当这二主为共同的主要目标奋斗、并在追求这些目标中互相合作、而只在相对较少的情形下才分道扬镳时，对这二主中任何一位的服务并不排斥对另一位的服务。”[vii]我们认为仲裁的“公正”、“效益”二主的主要奋斗目标也是共同的，他们在追求共同目标过程中也是互相合作的。他们一致的奋斗目标就是要避免法律的僵化，避免以国家强力为后盾的诉讼争议解决方式的“不民主”、呆板性;弱化诉讼中all lost、all win—“胜诉方全得”的独断法理观;追求社会争议解决方式的软化;在法律框架内分配利益时重视当事人的意志，认可他们对其纠纷利益的自愿均衡妥协—从而能使争议解决方案得到当事人的自愿认可，自愿履行。而这是为传统的诉讼模式所不认同的，诉讼中当事人只能听从法官的独断的利益安排，如不履行这种安排还有国家机器迫使其就范。当然，由于仲裁和诉讼有差不多长的历史，因此台湾学者李肇伟先生鼓吹的“法律民主化”(其中之一就是诉讼的“民主化”)只是后来的事情，他们只是“重新捡起”仲裁的“民主”价值，仲裁对诉讼的软化并不影响对诉讼本身的变革。

　　二 仲裁的“软”与“化”

　　如前所述，仲裁应运于诉讼只用确认一方当事人的主张、否定另一方当事人的主张来对诉讼案件中相互对立的请求作出答复的模式的僵化、呆板，作为对诉讼模式的软化途径之一而生。则仲裁对公正、效益二主的共同服务就体现在其对诉讼的“软”、“化”当中。

　　(一)仲裁的“软”

　　仲裁的“软”，是相对于诉讼的“硬”而言的，“黑白分明”的裁判理念，按部就班、独断冗长的庭审过程，“铁面无私”的法官，“一丝不苟”按章办事的执法人员，都是诉讼“硬”的表现。仲裁的“软”集中服务于“效益”，是仲裁效益价值的集合。或者说，仲裁的效益价值就是仲裁相对于诉讼的“软”，具体体现在以下几个方面：

　　1.自治自治性也是仲裁区分于诉讼的最大特点[viii].诉讼可以说完全是以法院和法官为中心的。而仲裁当中，我们理解的仲裁自治，简单地说，就是仲裁庭独立公正地审理案件，当事人的意志得到充分尊重。也有人总结为意思自治原则在

　　仲裁中得到充分的体现[ix].我们认为，仲裁自治在内涵上有以下三个层次：