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浅析《鹿特丹规则》中的仲裁问题(二)
www.110.com 2010-07-21 16:02

 

 1.仲裁协议的书面形式认定

  仲裁协议必须具备书面形式,该要求体现在《纽约公约》第2条第2款和《示范法》第7条第2款的规定。在海运实践中,某些经纪人的便条、提单和其他可转让单证,或向非签约第三方(即非原始协议当事人的第三方)转让权利或义务的合同等情形下,书面形式缺乏明确性已导致许多截然不同的判决。

  英国对《示范法》第7条第2款曾评价:“要求一份由各方签字的文件,或以可见形式记录的往来信函或电讯手段,并未穷尽所有的商业惯例。许多有效的法律协议是由未经各方签字的文件证明的。其中最重要的可能就是提单。”①

  这一观点表现在上诉法院法官Ralph Gibson勋爵在the“Zambia Steel v. Clark Eaton”案②中对“书面协议”的经典表述,即即使提单仅由承运人(或船舶所有人)签发,未经双方签字的提单仲裁条款仍然构成有效的书面形式。国际立法将“书面”与“签字”规定为仲裁协议的构成要件,但提单由承运人单方签发,未经承托双方共同签字,各国对提单中的仲裁条款是否符合书面形式的要求存在不同的解释。

  笔者认为,从《鹿特丹规则》支持仲裁的价值取向出发,应对“书面”一词作宽泛解释,但该解释须在确认当事人是否真实表示了共同的仲裁意愿的情况下作出,这也是当事人意思自治根本原则的要求。

  《汉堡规则》第22条第1款关于“按照本条的各项规定,当事各方可以用书面证明的协议规定,关于本公约运输货物所发生的争议,应当交付仲裁”的规定,实为以书面证明的要求代替了《纽约公约》对仲裁协议的“书面”要求,但却没有对书面证明下定义或作列举。《鹿特丹规则》第3条规定,根据15章作出的“通知、确认、同意、约定、声明和其他通信应采用书面形式,经收发人同意的,可以为此目的使用电子通信”。

  随着现代通信技术的发展,国际商业实践对仲裁协议的合意也不再仅限于传统的书面形式和签字。《鹿特丹规则》第3条规定的“电子通信”顺应了国际商业发展潮流,据工作组解释③,“电子通信”的

  定义,与《联合国国际合同使用电子通信公约》中的定义有所区别,公约的定义结合使用了电子通信所载“电子通信”和“数据电文”等定义的内容以及《联合国国际合同使用电子通信公约》提出的评判电子通信等同功能的标准。

  公约未对“书面形式”作出明确规定,实践中可能导致在解释方式上与国际贸易惯例不相符合。但是,如若在公约中列入一项关于书面的特别定义,将可能造成在货物运输法与仲裁普遍做法之间形式要

  求上的差别。运输法工作组在此问题上鼓励缔约国参照《示范法》确立的标准。《示范法》第7条规定了有关“数据电文”以及“书面仲裁条款和条件连同按提及方式纳入或载有这些条款和条件的任何书面文字,构成仲裁协议”④。

  笔者认为,从《鹿特丹规则》与国际仲裁实践统一做法接轨的角度分析,《鹿特丹规则》中有关书面形式要求的定义将有待于《纽约公约》以及《示范法》的修改进一步加以明确,最终纳入国际仲裁的统一实践。

  2.“具体提及方式”纳入仲裁条款的认定

  根据《鹿特丹规则》规定,在什么条件下仲裁条款或协议只通过提及方式纳入而被认为有效,相关的条件在定义上应加以明确。工作组认为,在《纽约公约》的框架内,为了加强其在执行阶段的确定性和

  统一性,其规定应考虑到《示范法》中提及方式纳入仲裁条款问题的修订条文并将此问题留给《示范法》处理⑤。《示范法》第7条解决了合同中列入一段文字提及载有仲裁条款的某项文件的问题,条文规定主合同应当为书面形式,提及的方式应当是“使该仲裁条款成为合同的组成部分”⑥。但在海运实践中,这种提及或者引用是否具有仲裁条款的效力,司法上存在不同解释。以租船合同下签发的提单的“并入条款”为例,并入的仲裁条款旨在便于当提单因转让而不在承运人手中时,提单持有人也受租船合同的约束,而船东承担的义务不超过租船合同的约定.英国的做法是,如果满足下列条件之一,租船合同中的仲裁条款可以并入提单,并约束承运人与托运人:“(1)在提单有特殊并入词语,仲裁条款按照使之在提单文本中有意义的方式表达,且该条款不与提单明示条款相冲突;或(2)在提单中有并入的一般言词表述,租船合同中的仲裁条款或某些其他条款清楚地规定该条款管辖提单项下及租船合同项下的条款。”

  美国法的认定标准相对宽松,一个简单笼统的合并条款足以将租约中的仲裁条款合并到提单中,并能约束非租约当事人。《海牙规则》《纽约公约》对此均无规定,《汉堡规则》的规定类似英国法。

  《示范法》第7条的规定虽然旨在从实务出发避免双重援引,但该条的规定仍有模糊之嫌,因为提单或其他可流通单据所援引的仲裁条款是否构成合同条款很难说清,特别是租船合同中的仲裁条款通过

  何种方式采用何种措辞才能有效并入提单,争议颇多。但是,租船合同中的仲裁条款却能有效并入提单,得以约束承运人及提单持有人,并构成书面仲裁协议,这一点在实践中已得到了大多数国家的公认。

  关于“具体提及方式”的认定,目前倾向性的观点认为,如果主张仲裁条款存在的一方当事人能够证明,引用的文件在本次交易或双方其他的交易中曾经递交给了另一方,或另一方在其他交易中使用过该文件,或另一方了解和知道该文件的各项内容并且该另一方对引用这一事实本身未曾明确表示反对,则无论主合同是否特别注明包括被引用文件中的仲裁条款,该仲裁条款就应被认为是有效的。[3]

  笔者认为,公约本身积极承认了“提及”这一方式,但在国际仲裁统一的趋势之下,“提及方式”的认定仍有待于《示范法》中相关规定的修改与完善,与各缔约国国内法在公约基础上加以明确。

  3.仲裁地的选择问题

  仲裁地决定了管辖仲裁的仲裁法,并且是确立仲裁国际性的各种可能因素之一,仲裁地是裁决的原始颁布地,因而关系承认和执行程序①。

  《示范法》第20条以下述方式阐述了仲裁程序应当在何处进行的仲裁地问题:“(1)当事各方可以自由地就仲裁地点达成协议。如未达成这种协议,仲裁地点应由仲裁庭确定,要照顾到案件的情况,包括当事各方的方便。(2)虽有本条第(1)款的规定,除非当事各方另有协议,仲裁庭可以在它认为适当的任何地点聚会,以便在它的成员间进行磋商,听取证人、专家或当事各方的意见或检查货物、其他财产或文件。”《示范法》给予各方当事人充分的自主权,使之可以决定将予适用的实体法规则,如果没有达成这种规定,则委托仲裁庭作出这项决定,从而体现了国际仲裁中普遍认可的当事人意思自治原则。

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