曾经极力推崇以诉讼作为解决社会纠纷的最佳方式的美国，近几十年来，在“诉讼大爆炸”的压力下，不断在诉讼之外寻求纠纷解决途径——ADR由此应运而生。美国有两种仲裁方式：一种是传统型仲裁，即由第三者根据仲裁协议的授权，对当事人之间的争端作出有约束力的裁决。另一种是近年来兴起的附设在法院的预制性仲裁，它作为诉讼的前置程序，无需当事人同意，即可根据法律的规定强制性地适用。这两种仲裁方式与其它ADR方式一起为缓解美国法院压力、提高纠纷解决效率起了重大作用。在我国，改革开放以来，民事、经济纠纷激增，法院也已日益陷入不堪重荷的困境：根据《中国法律年鉴》的记载，仅1998年，我国一审民事、经济案件就高达480余万件。与之形成鲜明对比的是，同年我国申请仲裁的案件仅四千余件。是什么原因造成了如此巨大的反差?我国的仲裁资源为何没有得以充分利用?我国能否借鉴美国ADR的经验来扩大仲裁的适用范围?创设法院附设的仲裁方式是否符合我国国情?——相信思索并寻求这些问题的答案，对于优化我国纠纷解决资源配置，提高纠纷解决效率、缓解人民法院压力和降低当事人纠纷解决成本都将不无裨益。

　　一、对美国ADR中仲裁的比较与分析

　　(一)两种仲裁方式的比较

　　传统的仲裁方式属于合意仲裁，即充分尊重当事人的意志，仲裁的采用与否取决于当事人的自愿;强调当事人的合意，以当事人的合意选择，即仲裁协议的授权为运作的前提和基础。

　　附设在法院的强制仲裁兴起于二十世纪五十年代。最早采用这种现代ADR方式的是美国加利福利亚州和宾夕法尼亚州东部地区的法院。加州的作法是：诉讼标的额在 10万美元以下的民事案件都必须经过附设在法院的仲裁程序，即强制仲裁。仲裁员是从律师和退休法官的登记名册中选出的1至3人;仲裁一般在律师事务所进行，审理终结后应在10至14日之内作出裁决并向法院报告。如果当事人在裁决作出后的30日内仍坚持要求开庭审理，仲裁裁决无效;若未提出该要求，则案件终了，仲裁裁决产生与法院判决同等的效力。宾州的作法是：仲裁在法院进行，而且是在法庭上进行仲裁。它与加州法院仲裁最重要的区别是，如果中请开庭的当事人没有得到比该仲裁裁决更为有利的判决，则要负担对方当事人自中请开庭以来包括律师费用在内的一切诉讼费用。①鉴于该类仲裁方式取得的成效，美国国会于 1988年颁布法律，指定密西根州本部区法院等10个地方法院试点推行法院附设强制仲裁方式。②

　　二者同样名为仲裁，是因为法院附设强制仲裁也具有传统仲裁固有的特点：

　　第一，尊重当事人的意志。这是传统仲裁的基本属性，充分体现在当事人享有是否运用仲裁的选择权。法院附设强制仲裁的适用虽然是强制性的，但仲裁开始后，在仲裁员的选择、仲裁程序的进行上都体现了对当事人意志的尊重。

　　第二，仲裁者由法院之外的第三人担任。虽然法院附设的强制仲裁是经法院决定适用的，但是法官并不进行仲裁，而是由当事人自主选择的仲裁员对纠纷进行裁决。

　　第三，裁决体现的是仲裁者的意志。这是仲裁区别于调解的根本之处：调解协议必须在当事人意思一致的情况下达成，体现的是当事人的意志;而仲裁不同，仲裁者只需按照仲裁规则进行审理后便可自行作出裁决，无须取得当事人的同意。

　　第四，程序简便灵活、审理不公开进行等都是两类仲裁共有的优点。这样能有效降低当事人解决纠纷的成本并保护其商业秘密。这也是仲裁的生命力之根本所在。

　　虽然具有众多共同点，两者的区别仍是显而易见的：

　　第一，适用的前提和基础不同。传统型的仲裁以当事人的仲裁协议为适用的唯一依据;法院附设的强制性仲裁却无须当事人授权，只要当事人起诉的纠纷符合法律规定即可适用。

　　第二，仲裁裁决的效力不同。传统仲裁的裁决具有终局的法律效力，当事人必须遵行;一方当事人不履行裁决所确定的义务时，另一方当事人有权中请法院强制执行。法院附设的强制性的裁决不具有终局性，当事人不服裁决的，可在法定期限内中请法院开庭审理，作出判决。

　　此外，两种仲裁形式在仲裁员的来源、仲裁场所以及仲裁程序等方面也有所不同，但是以上两点是它们的根本区别。

　　(二)美国法院附设强制性仲裁兴起的原因分析

　　以当事人的授权为适用的前提和基础，仲裁裁决具有终局性法律效力是传统仲裁的本质特征，所以附设在法院的强制性仲裁虽然名为“仲裁”，实际已是传统仲裁的一种异化，是有别于以往仲裁形式的一种新兴ADR方式。为什么在传统仲裁继续发挥作用的同时，会兴起这样一种“异化的仲裁”呢?或许，我们可以在其产生和发展的背景中找到问题的答案。

　　1951年美国宾夕法尼亚州法院根据立法决定将一定诉讼标的额以下的案件强制性的付诸仲裁处理是法院附设强制仲裁的起始。但这种仲裁方式真正开始蓬勃发展是在上世纪七十年代末和八十年代初。当时美国出现新的诉讼高峰，为了将法院从积案的压力下解救出来，法院内部兴起了一个案件管理活动(Case management movement)，法官开始积极参与案件管理，各种ADR手段因此被引入，以促使当事人在诉讼的早期阶段达成和解。这样不仅可以节约法院的资源，还可以降低当事人的诉讼费用。这对于在法院诉讼中经常处于被告地位的企业界而言尤其具有诱惑力，所以它们主张不但应在诉讼之外应用ADR，还应在法院设立强制性的ADR.在这种思潮的推动下，各州纷纷立法以推动法院附设强制 ADR的发展和利用。1988年，美国国会颁布法律决定在密西根州西部区联邦法院等10个地区法院试点推行法院附设强制仲裁。1993年，美国众议院通过了在所有联邦地区法院扩大实行强制型法院附设仲裁的法案，虽然该法案在律师协会的反对下未获参议院通过，③但这代表着美国法院附设强制仲裁的适用高峰已经到来。

　　由此可见，法院附设强制仲裁的出现并不是对传统仲裁的否定，相反，它是通过法律的强制性规定来扩大仲裁的适用范围;其裁决的非终局性也是为了与其“强制性”相对应，以体现仲裁所固有的尊重当事人意志的本性。

　　二、对充分利用中国仲裁资源的启示

　　我国现行《仲裁法》第4条规定当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方中请仲裁的，仲裁委员会不予受理。“第9条第1 款规定：”仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。“所以，根据仲裁法进行的仲裁都属于传统型仲裁。从现行立法和法院实践看，我国尚未出现法院附设的强制性仲裁。那么，在我国有没有必要借鉴美国的经验，在传统仲裁之外创设法院附设强制仲裁?这种纠纷解决方法是否符合我国国情，具有可行性?作者将在下文就此展开讨论。