史某是胶州市某购物中心聘用的促销员，双方于2006年5月签订了为期两年的。其中约定：甲方（即购物中心）在管理上实行“末位淘汰”制，每月考评一次，乙方（即史某）如连续两次综合考评列末位，甲方有权与乙方。史某当时即对此条款有异议，但考虑到就业压力，就违心地签订了合同。

　　2007年3月14日，购物中心向史某发出解除劳动合同的书面通知，理由是史某连续两个月综合考评倒数第一，按照“末位淘汰”制的规定予以。史某认为该条款违法，应属无效，因此将告至当地劳动争议仲裁部门，要求继续保持劳动合同关系。

　　仲裁部门经调查认为:双方在劳动合同中虽有关于“末位淘汰”的约定，但不合法，属无效条款，不受法律保护。首先，从表面看，约定“末位淘汰”是双方自愿，但实质上是用人单位一厢情愿，不符合平等法则。它是用相对标准而非绝对标准去考核员工绩效，因为不论如何考核，一个单位（部门）总会有一个末位，而且单位也无权根据其他员工的工作情况决定与史某是否终止合同。因此，这样的“末位淘汰”条款违背常理，也是劳动法律、法规所不允许的，属无效约定，对史某没有约束力。其次，《劳动法》第26条规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。具体到本案，史某既没有完全被证明不能胜任工作，用人单位也没有为其提供转岗、培训或调整工作的机会，而是仅凭两次考评结果就与其解除劳动合同，这是违法的。据此，部门支持了史某的诉求，双方恢复劳动关系，继续履行原劳动合同。