内容摘要：竞业禁止作为保护的一种行之有效的办法，被越来越多的企事业单位广泛应用。然而，我国立法至今没有确立合理的竞业禁止规则，显然不利于竞业禁止的规范。本文在对国外竞业禁止制度进行分析的基础上，从其理论基础和法律依据入手，试图对我国商业秘密保护中合理的竞业禁止在法律上作一初步探讨。

　　关 键 词：商业秘密;竞业禁止;合理化

　　我国《反不正当竞争法》第10条规定：“商业秘密是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”商业秘密作为一种无形财产，从根本上说，与人才流动之间并没有必然联系，然而当人才带着某种商业秘密从一个单位流动到另一个单位，当一些企业借人才流动之名，挖走其他单位知悉商业秘密的人为本企业服务时，人才流动和商业秘密保护的双重纠纷就纷至沓来了。难怪有学者会说：“无论在中国还是在外国，目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主(单位)的商业秘密，然后与后者开展不正当竞争。”[1]

　　一般而言，人才流动所导致商业秘密丧失大致有以下几种情况：一是科技人员“跳槽”带走原单位科技成果或技术信息为另一单位服务，使原单位经济利益遭受损失;二是科技人员或经营管理人员“跳槽”后另起炉灶，从事与原单位业务相同的经营或服务;三是员工利用工作期间掌握的商业秘密从事第二职业，从而严重削弱原单位在市场竞争中的优势;四是员工因离等原因脱离工作岗位后，利用在原单位工作时知悉的商业秘密重新选择职业，使原单位丧失竞争优势。人才自由流动的目的在于充分发挥人的潜能，用其聪明才智为社会和企业创造更多的财富，实现社会人力资源的优化配置。但是，如果人员的流动造成企业大量商业秘密泄露或被他人利用，给国家、社会和企业造成大量的经济损失，那么这种人员流动就有必要被适当限制。目前，竞业禁止则是比较有效的在人才流动中保护商业秘密的措施之一。本文仅从保护商业秘密的角度入手，试图对竞业禁止问题作一初步探讨。

　　一、国外关于商业秘密保护中竞业禁止的探讨竞业禁止，又称“竞业避止”或“不竞争条款”，是指民事法律关系中的当事人，根据合同或法律规定，一方享有权利而另一方负有义务，权权人可以要求义务人在一定期限内不得从事与自己的营业相同、类似或相关的竞业，即有权限制义务人进行针对自己的竞争行为。在西方国家，人才流动市场已经相当完善。一方面，用人企业可以在人才市场或在英特网上直接聘请自己所需要的人才;另一方面，人才在自由流动的同时严格遵守 “竞业禁止”规则。正是由于竞业禁止被普遍接受，在国外企业人员频繁流动的情况下才使得企业的商业秘密基本上毫发不损。

　　(一)竞业禁止制度的历史沿革竞业禁止作为一种法律制度，最早规定于民法的代理制度中，旨在用法律防止代理人对被代理人利益的损害。例如，德国《联邦最高法院民事判决汇编》(第四十二卷第59、69页)通过判例规定：商业代理人在代理契约的有效期内，不得代表其委托人的竞争对手进行活动。[2] 由于代理制度的适用范围不断扩展，到了近代，竞业禁止已扩及公司法中的董事、经理、高级管理人员及商业辅助人制度中，目的在于保护公司和全体股东的利益，限制公司的董事、经理等高级管理人员利用职位之便泄露公司的技术信息和经营信息，为自己或他人谋取利益，影响公司业务。时至今日，随着社会的发展，竞业禁止的适用范围更加广泛，公司里可能触及商业秘密的人，包括高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员、关键岗位的技术工人、市场计划和销售人员、财会人员、秘书甚至是保安人员都会受此限制。这种竞业禁止具有两方面特征：一是其效力来源于合同的约定，无约定则无此义务;二是它的约束力延续到雇员离职之后，是防止雇员离职后泄露企业商业秘密的有效方式。

　　(二)国外竞业禁止制度的基本内容在国外，竞业禁止制度一方面由立法直接规定而形成，例如《瑞士劳动合同法》第34条a款规定：“雇员必须忠实地维护雇主的正当利益;雇员接受与雇主竞争的第三人的报酬而为其服务，在服务期间使用原企业获得的商业秘密或泄露之，都属于禁止之利。”《意大利民法典》第2105条规定：“提供劳动者不得为自己或第三人的利益从事与企业主竞争，亦不得泄露涉及企业管理或生产方法的信息，不得以使企业蒙受损害的方式允许第三人利用上述信息。”在各国公司法中，对董事、监事、经理也有类似的竞业禁止的规定。除法律规定的竞业禁止以外，雇主与雇员之间通过合同形式确定竞业禁止条款的情况也是竞业禁止义务产生的源由之一。然而，无论是法律规定还是当事人约定的竞业禁止，其内容往往包括：[3]1.在职期间不得在竞争企业兼职甚至任职。2.在职期间不得自行组织公司与雇主竞争。3.离职之前不得抢夺雇主的客户。有时雇员有为了自行创业或为进入竞争企业准备见面礼，在离职之前劝说、诱使客户与之一起断绝与雇主的关系，如果与雇主订有本条款，雇员的行为就是违约。4.不得引诱其他雇员离职。企业一些高级人才对其下属或同事的业务水平、工作能力、业务联系十分了解，因此其离职前后可能劝诱他们与其一同离开企业，为其服务或为新雇主服务。5.离职后的特定时间和特定领域、区域内，离职者不得开展与雇主竞争的业务或受雇于竞争公司。这里必要的时间和地域约定非常重要，如果对离职者不能从事的领域规定过宽，或时间过长，或地域限制太大，则会被认为是不合法。此外，在订立竞业禁止条款时，还应注意给予竞业禁止义务承担者必要的补偿。即如果竞业禁止义务对离职者再就业甚至生活水平造成妨碍和损害，雇主必须给予合理的物质补偿。

　　二、商业秘密保护中竞业禁止的理论基础与法律依据(一)竞业禁止的理论基础第一，从经济学角度分析。经济学家在考察企业内部结构运作效率时，通常要考虑企业科技人员和经营管理人员的“代理成本”因素。[4]企业的经营管理者、科技人员、财会人员、市场计划和销售人员等，尤其是高级经营管理人员，他们以企业管理与财富创造者的角色和非企业所有者的身份出现。在这种情况下，一方面，当企业雇员对工作尽了努力，他可能承担全部成本而仅获取一小部分利润;另一方面，当雇员利用原企业商业秘密在其他企业赚取到额外收益时，他可能得到全部好处而只需承担一小部分成本。其结果是，员工的工作积极性不高，却热衷于追求额外收益，于是企业的价值也就小于员工是企业所有者时的价值。这两者之间的差异即被称为“代理成本”。因此，为了提高企业内部运作效率，降低代理成本，避免企业经营管理和科研开发人员对企业的潜在损害，作出竞业禁止的规定是必要的。