摘要：派遣劳工的就业权，包括派遣劳工的自由择业权，职业保障权，平等就业权与职业平等权极易受到侵害，劳动派遣的法律制度应当保护劳工的就业权从而达到促进正规就业的目的。但我国《（草案）》第40条规范过于简单且不具可操作性，应当完善。

　　关键词：派遣劳工，就业权，劳动合同法（草案）

　　劳动派遣是指派遣机构（劳务公司）与派遣劳工（劳动者）建立，而后将劳动者派遣到要派机构（实际用工单位），在实际用工单位的指挥监督下从事劳动的新型用工形式。派遣劳工则是在劳动派遣关系中与派遣机构签订劳动合同，从而被派到要派企业工作的劳动者。在当下中国，劳动派遣已成为一个发展势头迅猛的产业，派遣劳工的数量急剧增长，绝对数量早已逾千万，对派遣劳工就业权的保障已成为社会面临的严峻问题。在向全社会广泛征集意见的《中华人民共和国劳动合同法（草案）》中第40条虽意欲保障派遣劳工的就业权，但是其制度设计的全面性与有效性均显得十分单薄，有必要进一步完善。本文拟从派遣劳工就业权难以获得有效保障的现实出发，通过分析和借鉴他国立法，探讨我国派遣劳工就业权法律保障制度的完善，以期对劳动合同立法有所裨益。

　　一、派遣劳工就业权保障的意义及实践

　　（一）就业权的界定及保障派遣劳工就业权的意义

　　就业权，又称工作权，是宪法与劳动法所保障之劳动权的重要内容。它是劳动者在与雇主建立劳动关系前，可以向国家行使的重要权利。劳动法将就业权的保障具体化，主要包括两个层面：其一是劳动者自由工作或就业的权利，该权利包括两方面内容，一个是劳动者的自由择业权，另一个是平等就业权；其二是劳动者请求国家保障提供有报酬的就业机会的权利，若国家不能提供就业机会时，劳动者则享有要求国家提供相当的生活费用的请求权。[①]本文研究的派遣劳工就业权，包括派遣劳工的自由择业权、职业保障权、就业平等权以及职业平等权[②]，至于失业保障权，由于立法者已对雇主的社会保险缴费义务有所考虑，该权利的实现在制度层面解决已无障碍，因此不纳入本文的范围。

　　就业权的内涵充分地体现了现代国家以自由权为基础，以社会权为补充的宪政之下市民社会秩序的基本结构。其第一层次内容的基础是个人主义指导下的近代市场经济国家对自由权的消极保障，同时渗入了要求国家通过积极作为以保证劳动者平等就业的社会权内容；而第二层次的职业保障权与失业保障权则是市场经济国家为平衡经济与社会矛盾而负有的社会权保障的义务。宪法对劳动权的保障实质是近代国家向现代国家转变过程中，由消极的自由权保障向积极的社会权保障的重大历史进步，其主要作用在于直接或间接的保障劳动者获得基本的劳动机会，消除社会不安，确保民生安定，从而使社会秩序正常化。[③]正因为如此，派遣劳工的就业权保障的重要意义更加得以凸现：

　　1、派遣劳工就业权的实现关系到社会的稳定。劳动派遣等临时用工形式往往提供给劳动者恶劣的报酬与劳动条件，而我国劳动者又由于集体劳权缺位，谈判能力很弱，在此条件下不得已接受劳动派遣。如前所述，国家保障劳动者就业权的目的在于保障劳动者像人那样的生活，消除社会不安，从而确保社会秩序正常化。为实现这个目的，政府的责任应当是尽可能的创造足够的正规就业岗位以保障劳动者就业权的实现。政府在促进就业的过程中，如果不正视自己应尽的职责，反而采取鼓励措施推动劳动派遣的发展，不但使得派遣劳工的就业权难以实现，而且势必影响到社会全体劳动者的经济安全。目前劳动派遣在我国已经蔓延至多个行业，并且也不仅限于临时性的岗位，如不加以规范，大有取代正式用工制度之势。劳动派遣中派遣员工的经济安全受到威胁，一旦发生大规模的经济衰退，社会不安的结果可想而知。

　　2、派遣劳工就业权的实现关系到社会的发展。众所周知，当前中国经济发展面临的最大问题是，如何将农村劳动力从农村转移到城市，同时改变农业人多地少的小农耕作现状。目前，我国劳动派遣的劳动者主要是进城务工的农民，如若城市用工制度进一步短期化，必定导致“人多地少的过密型农业因收入不足而迫使人们外出打工，而外出打临时工的风险而又反过来迫使人们以家里的小规模口粮地作为保险。这样，就使过密型小规模、低报酬的农业制度和恶性的临时工制度紧紧地卷在一起。”[④].因此，派遣劳工就业权是否实现内在制约着中国社会经济结构转型与发展，绝非解决农民工临时性就业则万事大吉。

　　（二）我国派遣劳工就业权的现实窘境

　　将就业权放在派遣劳动这一特殊的劳动关系框架中考察，即可发现派遣劳工的就业权受到严重侵害的事实：

　　1、派遣劳工的自由择业权受侵害。劳动派遣以“雇佣”与“使用”相分离为主要特征，劳动力派遣机构与要派机构均要从劳动者身上获得利润，使得劳动者的工资必然低于正常雇用的劳动者。此种情势下，劳动力派遣机构与要派企业为维持“利益共同体”，往往会采取种种方式限制劳动者寻找正常雇用的机会。例如，现实中经常出现劳动力派遣机构在与劳动者的劳动合同中约定劳动者在合同期满后不得加入要派企业的条款，而在派遣机构与要派企业的合同中，往往也会约定要派企业不得直接雇用派遣劳工。诸如此类条款侵害了派遣劳工自由择业权，导致迫于就业压力选择了劳动派遣就业的劳工从此失去了正常就业的机会。

　　2、派遣劳工职业保障权难以实现。从要派企业角度看，劳动派遣对于降低用工成本，逃避对劳动者的社会责任十分有利。要派企业倾向于在一些长期性特别是技术含量不高的岗位上使用派遣劳工，从而使得派遣劳工虽长期在某工作岗位工作，但得不到正规雇用的机会。必须认识到，劳动者职业保障权的享有是以国家义务为保障的。劳动派遣作为一种劳动者在寻找正常工作岗位不得时退而求次之的无奈之举，实质上是国家对劳动者职业保障的不力，国家应当设法促使这种临时性的、短期的劳动关系在可能的情况下转化为正常的劳动关系，从而保障劳动者正常的职业保障权。

　　3、派遣劳工的平等就业权基本落空。就业权中的平等就业权主要是矫正就业歧视所造成的就业机会不平等。目前我国劳动者平等就业权保障的法律制度尚不健全，在正规就业岗位上的就业歧视尚缺乏实体法规范，[⑤]更遑论派遣劳工的平等就业权的保障。可以设想，由于劳动派遣多采取登记型派遣方式，[⑥]求职者在登记后一般处于等候通知的状态，岗位的招录过程与正规岗位招录差别极大，即使《反就业歧视法》颁布，也根本无法规范劳动力派遣中的就业歧视问题。

　　4、派遣劳工的职业平等权难以保障。在要派企业中，派遣劳工往往处境尴尬，实质上属于“二等公民”。干活时受派员工最好使唤，往往超负荷运转。但在享受工资福利等待遇方面，受派员工因不是正式员工，一般均比正式员工要差。这种差别待遇，显然侵犯了劳动者的职业平等权。

　　二、 派遣劳工就业权保障的法律机制分析与他国经验的借鉴

　　在我国，保护派遣劳工就业权对于实现社会稳定与发展具有的重要作用早已不是危言耸听，而是必须直面的严峻现实。[⑦]因此，规范劳动派遣的法律制度设计在保护派遣劳工就业权方面必须有明确的目标，即通过法律的规范、引导、惩戒的工具性作用，将社会对就业问题关注的兴奋点引导到正规就业上来。换言之，政府通过法律保障派遣劳工的就业权，应该以培育其实现正规就业岗位就业权为导向的。劳动派遣法律的两大功能，一是劳工保护，二是促进就业。因此，派遣劳工就业权保障的法律制度设计的根本点在于实现劳工的正规岗位的就业权。

　　（一）自由择业权保护的法律分析与借鉴

　　如前所述，派遣劳工自由择业权受侵害主要来自于两方面：一是劳动者在于派遣机构签订劳动合同时，被迫接受约定劳动者不得加入要派企业的条款；二是在派遣机构与要派企业的合同中，往往也会约定合同期满后要派企业不得直接雇用派遣劳工。从法律角度分析，这两种条款显然侵害了劳动者的自由择业权，当属无效。然而，是否应当在劳动合同法中规定此类条款无效？

　　关于此条款，有的国家或地区在立法中明确予以禁止。例如，《法国劳动法典》124-4规定：“在完成了转让之后，禁止当事人录用临时职业介绍所已经交给其支配的受雇人的任何规定，都是不合法的、无用的和无效的。”《台湾派遣劳动法》第 18 条 （限制派遣工作雇用之禁止）派遣机构不得有下列行为：一 于派遣契约中订定禁止派遣劳工于契约终止后与要派机构另订劳动契约之条款。二于要派契约中订定禁止要派机构于契约终止后与派遣劳工另订劳动契约之条款。《日本劳动派遣法》也有类似规定。

　　笔者认为，尽管此类条款侵害劳工的自由择业权，明显无效，但我国仍然有必要借鉴他国立法作出禁止性规定。原因有二，其一，“合同是当事人间的法律”，当事人缔结合同时的条款会对其行为产生指引作用。尽管该类条款侵害了劳动者的就业权，但对于法律知之甚少的普通人而言，在条款被法院或仲裁机构宣布为无效之前，对于合同遵守的信念依然普遍存在。[⑧]否则，就难以解释为何约定“概不负责”后，有些劳工甚至选择忍气吞声，自认倒霉。其二，法律的工具性价值中不仅有惩罚功能，更有引导、预测、教育等功能。在立法中明确规定禁止此类约定，实质是对当事人行为的引导。这种立法的主动引导与司法被动的干预是法律对社会关系塑造的基本着力点。基于此，在劳动合同立法中禁止派遣机构与要派企业在合同中限制就业自由的条款，绝不是毫无意义的对司法功能的简单重复，而是极具现实意义的明智之举。

　　（二）职业保障权保护的法律分析与借鉴

　　由于劳动派遣容易成为要派企业逃避劳动法上义务的手段，因此，为促进正规就业，防止要派企业利用这种方式在本应直接雇佣劳动者的岗位上长期、反复地采用劳动派遣，从而将劳动派遣限制在非主流用工形式，立法必须对此予以规范。该种规范主要在两方面发挥作用：

　　1、限制采用劳动派遣的工作岗位与行业，一般只能在非连续性或外围工作中使用劳动派遣。例如，《日本劳动派遣法》规定以下几个行业不允许进行劳动派遣：港湾运输业、建筑业、保安业、医疗有关的业务、直接制造物品的业务。《法国劳动法典》第124-2条则严格限制了使用劳动派遣的情况，只有在非连续性工作与临时缺少固定的受雇者及某些紧急情况的情形下才可以采用劳动派遣。

　　2、限制劳动派遣合同的期限或要派企业使用劳动派遣的时间及次数。例如，《德国劳动派遣法》规定，派遣机构仅享有一次续定定期劳动契约的权利，如果重复地与派遣劳工订立定期劳动合同，则主管机构可以不发给或者不准延长派遣许可证。[⑨]《台湾劳动派遣法（草案）》第 14 条规定：要派契约期限届满，派遣劳工继续为要派机构工作而要派机构不即表示反对意思时，视为派遣劳工与要派机构间成立劳动契约。

　　笔者以为，采用限制劳动派遣岗位保护劳工的职业保障权，其优点主要在于降低了劳动监察的难度，由于劳动监察对象——使用劳动派遣的工作岗位或情形——较为客观，监察的技术难度大大降低，因此此种限制性规范是保障劳工直接雇用的主要立法举措。其次，通过限制派遣机构与劳动者订立合同的期限及次数，或者限制要派企业使用劳动派遣的时间及次数，强制在长期性岗位使用派遣劳工的要派企业与劳工间成立劳动关系，是立法应当规制的另一方面。但由于劳动者可与多家派遣机构订立劳动合同，并且要派企业在工作岗位上使用劳动派遣的时间的真实信息难以为劳动监察人员掌握，即使立法对此予以限制，执法效果也很难保证，因此应当作为保护劳工职业保障权的辅助性规定。

　　（三）平等权保护的法律分析与借鉴

　　由于目前我国劳动者平等就业权保障的法律制度几乎空白，并且在平等就业权的保障上派遣劳工与普通劳动者并无不同，应由专门的《反歧视法》对此作出调整。因此本文主要探讨的是派遣劳工职业平等权的实现。

　　派遣劳工职业平等权的实现突出地表现为其与普通劳动者的同工同酬问题。不仅在中国，在世界范围内普遍存在这一问题。[⑩]不论是短期性的派遣还是长期性的派遣，要派机构给予派遣劳工的劳动条件，一般而言均较正式职工为差，从而使得派遣劳工有次级劳动者之感。[11]虽然派遣劳工并非要派企业的员工，但这一现象造成的原因是劳动派遣雇用与使用相分离，实际的劳动力使用并无不同。若立法对此不加规范，受损害的不仅是劳动者的职业平等权，长此以往，也必然损害要派企业的效率、造成恶劣的社会效果。因此派遣劳工的职业平等有必要以要派企业直接雇用的员工为参照，从而要求同工同酬的待遇。

　　立法保护派遣劳工职业平等权应当从以下两方面着手：1、将劳动派遣限制在非连续性的、临时性季节性用人岗位，从而使得直接雇佣劳动者与派遣劳工不至于在相同的岗位报酬不同；2、在临时岗位或正式岗位上同时存在派遣劳工与直接雇用劳动者，立法必须保障两者的同工同酬待遇。

　　三、《劳动合同法（草案）》对派遣劳工就业权保护的不足与完善

　　对于派遣劳工的就业权保护问题，我国并无劳动派遣的全国性立法，仅在一些地方性法规中有所涉及。在今年公布的《劳动合同法（草案）》中也仅有第40条是关于劳工就业权保护的条款，该条规定：“劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。接受单位不再使用该劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。”该条规定尽管弥补了我国劳动派遣立法的空白，但是仍然存在很大的缺憾。

　　（一）《劳动合同法（草案）》保障派遣劳工就业权的尝试与不足

　　《劳动合同法（草案）》第40条试图保障派遣劳工的就业权，在促进派遣劳工直接受雇，从而保障派遣劳工职业保障权方面有所作为，然而不足也颇为明显：

　　1、草案虽对要派企业使用派遣劳工期限有限制，但遗憾的是，该条属于典型的所谓“气死寻法者型”条款。在草案的责任条款中，我们无法找到一条关于违反第40条应承担何种法律责任的条款，使得第40条规定完全落空。进一步分析，即使该条款有相应的法律责任机制，也极易为要派企业及派遣机构所规避。例如，为规避直接雇用，要派机构完全可以只与派遣机构订立十个月的合同，十个月期满后合同终止，双方可以在一个月后再签订新的合同，从而轻易规避一年的期限，使得劳动者无权要求与要派企业签订劳动合同。另一方面，虽然规定要派企业不再使用该劳动者后，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。然而我们实在很难设想对违反这种规定的劳动监察如何实行？难道劳动监察员还要将每一个岗位近几年的劳动合同或与派遣机构的合同逐一审查？对于派遣劳工职业保障权的保护通过限制要派企业的用工期限进行，而放弃对限制劳动派遣的范围这一容易操作得多的立法规范实在令人遗憾。

　　2、 草案仅仅试图保障劳工的职业保障权，对于派遣劳工的自由择业权以及职业平等权的保障只字未提。事实上，保障派遣劳工的职业平等权，对那些本应直接雇用劳动者但贪图劳动派遣低廉用人成本的企业能起到很好的遏制作用。而保障劳工的自由择业权则是对从正面对劳动者寻找到正式雇用机会的立法促进。立法不应有所偏废。

　　（二）完善保障派遣劳工就业权的立法建议

　　1、针对保障派遣劳工自由择业权的建议

　　《劳动合同法》中应规定，派遣机构订立的下列条款无效：一、在劳动合同中订立禁止劳动者在合同终止后与要派机构订立劳动合同的条款，二、在与要派企业的合同中订立禁止要派机构在合同终止后与劳动者订立劳动合同的条款。

　　2、针对保障派遣劳工职业保障权的建议

　　《劳动合同法》一方面应限制派遣机构与劳动者签订的合同期限及续签的次数，否则给予相应的行政处罚；另一方面应限制要派企业使用劳动派遣的范围。当劳动者在要派企业工作在一个时间段内累计达到一定期限后，如要派企业未提出签订劳动合同亦可认定双方成立了无固定期限劳动关系。

　　3、针对保障派遣劳工职业平等权的建议

　　《劳动合同法》中应规定，企业只能在临时性、季节性以及一些非核心岗位使用劳动派遣，并且派遣劳工享有与企业正式员工同工同酬的权利。如果实行差别待遇，在民事责任上派遣机构与要派企业承担连带责任，并且两者还须承担一定的行政责任。

　　注释：

　　[①]参见林嘉，杨飞，林海权。 劳动就业法律问题研究[M]. 北京。中国劳动社会保障出版社，2005.99；常凯。劳权论[M].北京。中国劳动社会保障出版社，2004. 156-158

　　[②]职业平等权是劳动关系实现后的产生的劳动权。在劳动法中，劳动关系外的就业平等权和劳动关系中的职业平等权联系紧密，往往合称就业平等权，放在一起研究。由于该权利的实现对派遣劳工意义重大，本文亦将其纳入派遣劳工就业权中研究。

　　[③]参见[日]大须贺明。生存权论[M].林浩译。北京。法律出版社，2001.1-19

　　[④]黄宗智。制度化了的“半工半耕”过密型农业（上）[J].读书。2006（2）。30-38

　　[⑤]目前，中国现有的反就业歧视案件主要是根据《宪法》的规定进行法律救济，例如2001年“蒋韬诉中国人民银行成都分行招录公务员身高歧视案”就被称为“中国法院受理的宪法平等权利的第一案”。然而必须看到，宪法仍以限制国家权力和保障人权为主要理念，宪法法律关系主要是国家和公民之间的法律关系，宪法并不直接干预私法关系。宪法权利如果具有了在私法上的直接效力，必将极大地冲击私法自治和私法秩序，导致“私法国家化”。因此，为保障劳动者的平等就业权，当务之急是制定《反就业歧视法》规范就业歧视行为。

　　[⑥]劳动派遣的雇用形式主要为两种，第一是雇用型派遣，即劳动者与派遣公司签订劳动合同，成为派遣公司的员工，不管派遣劳工有无从事派遣工作，派遣机构均需支付工资；另一种为登记型派遣，即劳动者在派遣公司登记，有合适工作时，再按照要派企业的使用时间与派遣机构签订劳动合同。

　　[⑦] 2006年十届全国人大四次会议通过的《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》计划的预期性指标中，提出城镇新增就业和转移农业劳动力各4500万人。而农业劳动力人口能否转移，关键在于城市能否提供正规的就业岗位，解决农业劳动力的后顾之忧，如果城市通过提供劳动派遣这种临时性岗位解决就业，“头痛医头，脚痛医脚”，不仅使得农业劳动力转移目标不可能实现，与宏观经济相关的服务业、公共服务的约束性与预期性指标都将落空。全面建设小康社会与社会主义新农村的宏伟蓝图只能付诸东流。

　　[⑧]这也恰恰从另一个角度说明了司法对社会生活的引导处于相当被动的层面，正是从这个层面说，立法的意义不可被低估。

　　[⑨]参见杨通轩。欧洲联盟劳动派遣法制之研究——兼论德国之劳动派遣法制。台北。中原财经法学。2003（6）。249-326

　　[⑩]例如依据德国工会联盟的数据，派遣劳工的薪资与核心劳工的薪资，差距越来越大。1980年前者薪资达到后者的77.4%，1990年则只有71.7%，1995年更只有63.4%而已。参见BT-Drucks. 14/4220， 15.转引自杨通轩。欧洲联盟劳动派遣法制之研究——兼论德国之劳动派遣法制。台北。中原财经法学。2003（6）。249-326，虽然薪资差别并不能说明劳动者未能享受同工同酬待遇，但至少可看出派遣劳工的经济安全受到威胁。

　　[11]杨通轩。台湾劳动派遣法立法之诌议——机会与风险的平衡。台北。万国法律。2004（12）。46-78

　　天津师范大学法学院·吴文芳 韦祎