[案情]
杭州的A小姐2003年8月与单位签定了5年的,为3个月。2004年8月27日,A小姐在社保站查寻缴纳记录时,发现单位未缴纳试用期(2003年8月——11月)的社保。根据合同上的有关约定,2004年8月28日A小姐向单位提出补交的要求,遭到拒绝。于是当天A小姐向单位寄出“解除劳动合同通知书”。同时,A小姐准备申请仲裁,要求单位支付经济补偿以及补交社保。
[问题]
A小姐一年后发现单位未缴纳试用期内的社保,可否解除劳动合同并获得经济补偿金?
[分析]
一、试用期内单位是否需要给员工缴纳社保?
用人单位和劳动者参加社会保险是法定的义务。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定:“社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。”从劳动法该条的规定,可以确定只要建立了劳动关系就应当依法参加社会保险,缴纳社会保险费。劳部发[1996]354号《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第3条之规定,试用期包括在劳动合同期限中,也就是说,试用期同样属于劳动关系的存续期间,因此,试用期内用人单位也应当为员工缴纳社会保险费。
二、A小姐要求单位补交社保费是否超过时效?
劳动法规定,当事人应当自发生之日起六十日内向劳动争议提出书面申请,这就是劳动争议的时效规定。劳动部关于《劳动法》若干条文的说明第八十二条规定:本条中的“劳动争议发生之日”指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。A小姐于2004年8月28日要求单位缴纳2003年8月—— 11月的社保,是否超过时效?
在这里,我想把一个概念说清楚,那就是当事人的实体权利和程序权利是有区别的。所谓的实体权利,是法律赋予当事人的人身权、财产权等权利。程序权利是法律赋予当事人通过相应程序(如仲裁、诉讼)去取得属于自己的实体权利的救济程序。程序权利的丧失,并不当然的导致实体权利的灭失。具体到本案,就是即使超过60日的仲裁时效,并不代表当事人就丧失了要求单位补交社保的权利,因为超过时效,仅仅是丧失法律上的胜诉权,也就是说,丧失的是通过仲裁或诉讼保护自己实体权利的胜诉权,当事人仍可通过其他方式主张自己的实体权利,如自己向单位主张,或通过行政救济方式主张。
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