【摘要】当前环境下很多企业开始着手实施，但裁员的规定很多，程序性很强，风险也非常高。本文检索和分析了关于裁员的相关规定，论述了裁员应注意的几个法律问题，试图让单位在裁员时能合法操作，有效控制风险。

　　【关键词】经济性裁员；程序；条件；经济补偿；限制；风险

　　【正文】

　　金融危机下，很多企业开始节衣缩食，削减成本的努力渗透到每个角落，当然也包括人资成本。企业对人浮于事的状况越来越缺乏忍耐，想方设法清退人员。但是解雇员工要有严重违纪等法定情形才可以，结果很多企业就歪招迭出，调岗位、穿小鞋，企图使员工不堪忍受而自动离职。斗争的结果使劳资双方都很疲惫很痛苦。其实有些企业完全可以采用一个更方便的办法，裁员！

　　之所以没有选择裁员，很大程度上是对裁员存在误解，认为裁员是政府管制的事情很难操办。其实裁员是企业经营困难下的求生之道，不让裁员可能逼死那些艰难度日的企业；相反允许裁员虽然造成部分人员失业，却至少可以保住另一部分人员的就业，让企业活下去也是“留的青山在”的明智之举。立法本意并不反对裁员，只是反对滥用，裁员不需要政府审批而只是报告。企业在符合经营困难等法定条件时，完全可以选择裁员这个省力又合法的手段。

　　接下来就实施裁员需考察的法规和问题分别论述。

　　一、裁员的条件

　　《》第四十一条规定，“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”该条规定是关于裁员条件的基本依据。

　　（一）关于生产经营严重困难

　　当前状况下，最易被采用的似乎是第二项的规定，即“生产经营发生严重困难”，何谓“严重困难”？《企业经济性裁减人员规定》（劳部发〔1994〕447号）第二条规定：“用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的，可以裁员”。答案似乎很明确，是否发生严重困难，要看是否达到当地政府规定的严重困难企业标准。但是，经查，没发现哪个地方政府有规定过这样一个标准。

　　可以参考的规定是：

　　1、上海市《本市企业实施经济性裁减人员办法》（沪劳保关发〔2000〕9号），该办法规定，“生产经营已出现亏损的企业，符合下列条件的，可以实施经济性裁减人员。

　　（一） 已采取以下措施：　1． 停止招工。　2． 清退各类外聘人员（包括外地劳动力）。具体范围由企业代表与工会代表协商确定。3．停止加班加点。对实行不定时工作制和综合计算工时工作制的，按有关规定执行。4． 降低工资。降低工资的幅度由企业代表和工会代表协商确定，但企业职工月平均工资实际已低于本市上年度职工月平均工资60%的，可以不再降低工资。

　　（二） 上述措施实施满半年仍然亏损且生产经营状况无明显好转的。“

　　但该规定出台在2000年，已于2002年被沪劳保关发［2002］14号规定所废止。上海市尚未出台新的关于经济性裁员的规定。

　　2、 《北京市企业经济性裁减人员规定》，“本市行政区域内参加失业保险的企业具有下列情况之一的，可以实施经济性裁减人员：

　　（2）连续三年经营性亏损且亏损额逐年增加，资不抵债、80％的职工停工待工、连续6个月无力按最低生活费标准支付劳动者生活费用的。“

　　3、 《天津市企业经济性裁减人员暂行规定》，“生产经营状况发生严重困难确需裁减人员，应当同时具备下列条件：（一）生产经营实际亏损连续三年（财政决算年度）以上，亏损额逐年增加，且生产经营状况无明显好转；（二）连续两年开工率不足60%，有50%以上职工下岗待工；（三）连续六个月以上在岗职工工资不能按照本市规定的最低工资标准支付。”

　　参考以上这些规定，认定企业发生严重困难的标准比较严，可以说很少有企业够得上这个标准。

　　所以其实依据这一条款实施裁员并不轻松，如果不是确属经营异常困难的，适用该条存在较大障碍。

　　（二）、关于企业内部调整

　　《劳动合同法》第四十一条规定的第二个裁员情形是“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的”，该规定存在一定的模糊，“转产”到底指什么？比如一家小家电制造企业，从生产A型果汁机转为生产B型果汁机是否属转产？转为生产榨汁机是否属转产？转为搅拌机、煎锅或微波炉呢？或某产品停线不再生产呢？经营方式调整更是一个宽泛的概念，一个鼓励变革的企业每天都在做经营方式上的创新。到目前为止，还没有具有法律效力的文件对此予以明确。劳动和社会保障部《中华人民共和国劳动合同法》宣传提纲（劳社部发〔2007〕25号）中对该条进行了说明：“考虑到用人单位调整经济结构、革新技术以适应市场竞争的需要，放宽了用人单位在确需裁减人员时进行裁减人员的条件”，大致来讲，该规定可以理解为企业内部因生产经营调整而产生富余劳动力的，可以裁员，是对企业裁员条件的放宽，对企业经营自主权的尊重。经济萧条下，企业必然会采取一定的措施来应对，转产、经营方式调整就会有所发生，因此，当一个企业存在以上情形并产生富余人员时，可以抓住这条规定，适时进行裁员。

　　（三）关于客观经济情况变化

　　《劳动合同法》第四十一条规定的第三个裁员情形是“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”。该条规定看似明白，深究则会疑问重重。什么样的经济情况属订立劳动合同时“所依据”的情况呢？行业快速发展算吗？GDP持续增长算吗？订立劳动合同仅仅是个劳资双方建立劳动关系的合意，很难理解需要“依据”什么样的经济情况。“致使劳动合同无法履行”也是颇费思量。劳动合同中的基本义务是一方提供劳动一方支付报酬，只要企业还能付得起工资，劳动合同就能继续履行下去，除此而外，还有什么“客观经济情况”的变化会使劳动合同无法履行呢？对此模糊规定，在没有明确的解释文件出台前，只能谨慎操作，保守使用。可以确定的一点是，该条规定将裁员的前提限定为“客观经济情况”，区别于《劳动合同法》第四十条第三项中的“客观情况”，即非经济性的情况变化不在本条规定裁员条件之列，毕竟裁员本身也是“经济性”的。

　　（四）关于人数的规定

　　值得注意的是，该条中“需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的”如何理解？是满足以上人数条件才可以裁员呢？还是以上人数条件下的裁员才需要提前通知和报告政府呢？普遍的理解是前者，如有的学者将裁员定义为“用人单位基于法定的事由，与达到或超过法律规定人数的劳动者在一定时间内的行为”，人数限定事实上也是劳动法理论上的通说。但劳动和社会保障部《中华人民共和国劳动合同法》宣传提纲中有一句“二是放宽了用人单位裁减人员的程序要求。《劳动法》规定，用人单位裁减人员的，都应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并向劳动行政部门报告。《劳动合同法》将《劳动法》以上规定内容调整为，用人单位需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，才应当按照以上规定的程序执行；裁减人员不足二十人且占企业职工总数不足百分之十的，无须按照以上规定的程序执行”。即裁减不足二十人且低于职工总数百分之十的也可以裁员。该宣传提纲虽然不是法律文件，但作为国家部委的正式发文，其规范作用不言而喻。《福建省企业经济性裁减人员实施办法》也有类似规定，该办法第二条规定：“用人单位有下列情形之一，可以裁减人员……”，第三条规定，“用人单位依照本实施办法第二条规定裁减人员，且单次裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，应按下列程序进行……”，该规定也没有将人数限制作为可以裁员的条件，只是作为需要进行报告等必要程序的情形。

　　鉴于从劳动合同法条款的文字上无法推断关于该问题的确切含义，也没有更有法律效力的解释出台，因此目前实践操作上可以采纳具有一定规范作用的劳保部宣传提纲的含义。

　　二、裁员程序

　　按照《劳动合同法》的规定，裁员的程序是“提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告”。《企业经济性裁减人员规定》第四条提出了更为详细的规定：“用人单位确需裁减人员，应按下列程序进行：

　　（一）提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；

　　（二）提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法；

　　（三）将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；

　　（四）向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；

　　（五）由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。“

　　上海市人力资源和社会保障局《关于用人单位依法实施裁减人员报告的通知》（沪人社关发（2009）3号）规定：用人单位向劳动行政部门报告裁员方案时，应提供以下材料：

　　1、《企业营业执照（副本）》和《工会法人资格证书》复印件。未建立工会组织的，出具全体职工签章推举产生职工代表的证明材料。

　　2、工会代表或者职工代表的个人资料，内容包括姓名、身份证号码、岗位职务和劳动合同期限等。

　　3、企业制定的书面裁员方案。内容可以包括企业裁员人数、裁员人数占总职工人数比例、裁减人员名单（姓名、身份证、劳动合同期限）、经济补偿金准备情况与企业是否采取补救措施的情况说明等。

　　4、企业向工会或职工方说明情况、听取意见的材料。材料内容包括企业要求实施裁员的理由、向工会或职工说明情况的日期与方式、征求工会或职工方意见的情况等。

　　综合来讲，实施裁员需要准备的材料包括：1、企业生产经营状况的资料；2、向职工说明情况和听取意见的材料；3、裁员方案；4、裁员报告；5、劳动关系解除协议和证明。

　　很多用人单位比较关心的是，裁员报告给劳动行政部门后，行政部门是否有权提反对意见，是否需要其同意？按照《劳动合同法》的规定，裁员只是要报告行政部门，是单向的，不需要取得行政部门的同意或许可，上海市人力资源和社会保障局《关于用人单位依法实施裁减人员报告的通知》也规定，“劳动行政部门对材料齐全的裁员报告，予以接受并出具回执。发现裁员方案与法律法规抵触的，应当告知用人单位予以纠正。市、区县劳动行政部门要关注企业实施裁员的基本情况，指导企业妥善实施裁员，维护劳动关系的和谐与稳定”。因此，行政部门的职责仅仅是发现违法时的告知和实施裁员的指导，不会对裁员的进程形成控制。但也有一些地方增加了行政部门对裁员的影响，《福建省企业经济性裁减人员实施办法》规定，“劳动行政部门应当对裁减人员方案进行审查，若无异议，视为同意裁减人员方案；若发现裁减人员方案违反劳动法律法规，劳动行政部门应在裁员方案实施前向用人单位提出意见，用人单位应对裁减人员方案进行修改，并向劳动行政部门报告后方可组织实施裁减人员方案”。但该规定中的影响也仅限于裁员方案违法的情形。

　　三、裁员补偿

　　裁员需要给付员工经济补偿，其具体标准，《劳动合同法》的规定为：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”

　　按照《劳动合同法实施条例》规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

　　值得注意的是，《劳动合同法》第九十七条规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”即08年前入职的员工，计算经济补偿时要分两段计算，一段为入职日起到07年12月31日，一段为08年1月1日起至解除日，各算各的补偿金。分段计算的补偿金结果跟不分段统一计算的结果有时是不一致的。

　　四、裁员限制

　　《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得对其裁员：

　　（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

　　（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

　　（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

　　（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

　　（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

　　（六）法律、行政法规规定的其他情形。

　　除以上人员不得裁减外，按劳动合同法的规定，对以下人员，裁员时应当优先留用：

　　（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

　　（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

　　（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者人的。

　　五、裁员风险

　　裁员都是群体事件，任何单位实施裁员时都应慎之又慎，一个不成功的裁员，将给企业带来的后果是：

　　《劳动合同法》第四十八条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

　　第八十七条为，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

　　就是说，如果裁员后发生纠纷，裁员被仲裁或法院最终认定无效，则员工可以选择继续上班，或要求支付双倍经济补偿。被很多单位忽略的更为严重的一点是，如果经过旷日持久的仲裁和诉讼后，单位裁员被认定无效，员工又选择继续上班，则争议期间的工资单位要照发。依据是劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（劳办发〔1997〕15号）规定，“二、关于补发职工工资的时间问题。同意你厅的意见，即：在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。”。

　　裁员后假设员工立即提起仲裁，如果案件又一直上诉到二审法院，按照规定，则纠纷最多可以持续11个月才能结案，如果单位败诉，则需要支付争议期间的11个月工资。而按照目前劳动争议调解仲裁法的规定，劳动仲裁时效为1年，即员工可以不必在被裁后立即提出仲裁，则拖延时间更长，单位的风险更大。

　　企业实施裁员的依据和准则只能是法律法规，因此相关的规定一定是裁员时必须掌握的，但这些规定在明确性和操作性上都差强人意。这增加了裁员后果的不确定性和风险，企业只有周密准备，谨慎操作，才能真正实现裁减冗员削减成本的目的。

　　【参考文献】

　　[1]冯涛。 劳动合同法研究。 中国检察出版社， 2008

　　[2]姜俊禄。劳动仲裁-中国律师办案全程实录。 法律出版社，2004

　　[3]关怀。 劳动法教程。 法律出版社，2007（上海中融信律师事务所·甄灵宇）

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