劳动关系与雇佣关系(指狭义的雇佣关系)的区分标准,传统的做法主要是看用人单位和劳动者的主体资格,若用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续且劳动者并非童工,则双方之间的属于劳动关系,反之,则属于雇佣关系。
新的《保险条例》颁布后,这一做法受到了挑战,因为该条例第六十三条扩大了用人单位和劳动者的外延,将非法的用工主体也纳入了劳动争议的范畴,因而,重新审视劳动关系与雇佣关系显有必要。
依笔者对有关条文的学习和理解,窃以为区分劳动关系与雇佣关系可从以下几个步骤着手:
第一步,看用人单位是否具有营业执照或依法履行了登记、备案手续。如果用人单位具有工商行政管理部门颁发的营业执照或者依法向有关部门履行了登记、备案手续,那末,基本上就排除了雇佣关系的存在,因为在雇佣关系中,用人单位的主体只能为自然人个人的雇主或自然人合伙的雇主。
另外,需要特别注意的是,根据《条例》第六十三条之规定,如果用人单位依法被吊销营业执照或者撤销登记、备案的,其与劳动者发生的工伤等争议仍属于劳动关系的范畴,是不能作为雇佣关系处理的,法律上作出这样的规定固有一定的道理,毕竟这有别于用人单位压根儿没有营业执照或者履行过登记、备案手续的情形,《工伤保险条例》将此比照合法的用工主体对待更有利于保护劳动者的合法权益。
第二步,看用人单位是否需要办理营业执照或者履行登记、备案手续。这一命题的提出是建立在用人单位没有营业执照或者没有履行登记、备案手续的前提下。如果用人单位依法需要办理营业执照或者依法需要履行登记、备案手续,而用人单位未予办理或者履行,根据《工伤保险条例》第六十三条之规定,用人单位与劳动者之间所发生的工伤争议等也属于劳动关系的调整范围。在以往的司法实践中,这种情形都是按照雇佣关系处理的,但自2004年1月1日即《工伤保险条例》施行之日起,此类案件就应由当事人向劳动仲裁机构提起仲裁申请,换句话说,要遵循仲裁前置原则,不得直接诉诸法院。
现问题在于-如何评判用人单位依法需要办理营业执照或者依法需要履行登记、备案手续?这恐怕是劳动仲裁机构和法院立案部门最难把握的一个问题。
对于营业执照问题……笔者认为,要取决于用人单位是否从事生产、经销或者服务等经营活动,因为根据工商法规的有关规定,从事生产、经销或者服务等经营活动的单位和个人,应当依法向工商行政管理部门申请登记注册,领取营业执照后,方可从事经营活动。比如:林某(无营业执照)拥有数台机器,并招用了李某等 10余人为其生产钢管,一日,李某做工时,不慎被冲床轧伤手指,为赔偿问题,双方发生争议。本案中,由于林某所从事的是商品的生产经营活动,依法应当办理营业执照,故林某虽无照经营,但与李某之间仍属劳动关系而非雇佣关系。再比如:江某承包了一间低层店面的拆除工程,雇佣陈某等人拆除,报酬为每人每日50 元,在第四天的施工过程中,陈某在脚手架上因站立不稳被摔伤,双方为赔偿数额起争执。本案中,由于江某所承包的店面拆除工程并不属于生产、经销或服务等经营活动,毋须办理营业执照,因而江某与陈某之间的法律性质应属于雇佣关系。
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