内容提要： 劳动力派遣是我国近年来发展较快的一种用工形式，其雇佣与使用相分离的特点，给建立在传统雇佣劳动关系基础上的职务发明创造权利归属规则带来了冲击。专利法第六条规定的“本单位”的含义不能涵盖派遣职员的接受单位。基于劳动力派遣的特点以及职务发明创造权利归属规则确立的价值取向，建议专利法再次修订应对派遣职员的职务发明创造权利归属规则予以明确规定，由派遣职员的接受单位作为“本单位”享有职务发明创造的相应的权利。

　　关键词：劳动力派遣，派遣职员，职务发明创造，权利归属规则

　　所谓劳动力派遣，是指劳动力派遣单位受特定企业（接受单位）委托招聘员工，并与之签订劳动合同，将员工派遣到接受单位工作，其劳动过程由接受单位管理，其、、社会保险费等项由派遣单位支付，并由派遣单位为员工办理社会保险登记和缴费等项事务的一种用工形式。[1]接受派遣的员工即派遣职员。劳动力派遣作为传统用工形式之外的一种补充，在我国虽然只有近二十年的历史，但发展迅速，劳动力派遣机构不断增多，派遣职员数量快速增长。《中华人民共和国（草案）》（以下简称《劳动合同法草案》）已经肯定了该种用工方式，并对派遣单位、派遣职员和接受单位三方主体之间的法律关系予以规定[2].劳动力派遣与传统雇用劳动关系存在显著区别，现行专利法第六条的规定能否适用由派遣职员作出的发明创造，颇值研究。

　　一、现行规则在适用派遣职员职务发明创造时的困境

　　依据专利法法理，职务发明创造是指雇员为完成雇主交付的工作任务所作出的发明创造。职务发明创造至少应满足如下两个条件：第一，发明人、设计人与单位之间是雇员和雇主的关系，即二者之间存在雇用劳动关系。正如学者指出的那样：“职务发明创造法律关系以律关系为基础和前提。劳动法律关系是独立存在的，但职务发明创造法律关系不能独立存在，而是以劳动法律关系为基础、在职务工作中形成的；没有劳动法律关系就不可能产生职务发明创造法律关系。”[3]第二，发明人、设计人从事发明创造活动是劳动合同的内容，或曰从事发明创造活动是受雇主特别指派而产生的“职务活动”。

　　我国职务发明创造规则体现在《专利法》第六条和《专利法实施条例》第十一条。根据这些规定，我国的职务发明创造是指“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”。因此，我国职务发明创造界定的要点之一是“本单位”，即职务发明创造的发明人、设计人是本单位的工作人员。据此，解决劳动力派遣中派遣职员发明创造问题的关键就是如何理解“本单位”的含义。“本单位”一词表明了职员与单位的关系，一般认为该职工的人员编制及工资关系在该单位，该职工的工作安排及工资指标均进入该单位的计划。[4]也就是说，不仅要将职工的人事编制及工资关系列入计划，而且要为职工安排实际工作岗位的单位，才是职工的“本单位”。但是，在劳动力派遣用工形式中，雇用与使用相分离，此时，派遣职员的“本单位”究竟是指派遣单位还是接受单位，不无争议，从而使得现有职务发明创造规则在发明人、设计人是派遣职员的情况下显得捉襟见肘。

　　首先，从派遣单位与派遣职员之间的关系的视角，派遣单位不是派遣职员的“本单位”。职务发明创造以雇用劳动关系的存在为前提，因此，只有与职员有劳动合同关系的单位，才是该职员的“本单位”。在劳动力派遣关系中，派遣职员只与派遣单位存在劳动合同关系，因此可以得出结论：派遣单位是派遣职员的“本单位”，职务发明创造法律关系只可能存在于派遣单位和派遣职员二者之间。但是，继续用第二个标准来判断，又推翻了上述结论。职务发明创造应是职员完成本职工作所形成的，亦即“本单位”的含义中不仅强调要职工与单位之间存在劳动合同关系，而且职员是在按照其受雇目的（工作职责）来完成发明创造。但是，派遣职员的发明创造活动却并非由派遣单位所指派，即派遣职员的发明创造活动不是派遣单位雇用派遣职员的工作职责。如此可见，在派遣单位与派遣职员之间不能同时满足职务发明创造的两个条件，派遣单位不是专利法意义上的“本单位”。

　　其次，从接受单位与派遣职员之间的关系的视角，接受单位也不是派遣职员的本单位。在接受单位和派遣职员之间，派遣职员从事发明创造活动确实是出于接受单位的指派，但二者之间仅仅存在劳动监督管理关系，而不存在劳动合同关系，很明显无法满足职务发明创造中“本单位”认定的前提条件。因此，接受单位也无法同时满足两个条件而成为派遣职员的“本单位”。

　　派遣职员在接受单位指令下完成的发明创造的权利归属问题在适用现有专利法规定时出现了两难境地。究其原因，在于作为现有职务发明创造规则基础的传统雇用劳动关系中雇用与使用合一的模式被打破。派遣劳动中雇用和使用相分离，不但使得用工方式多样化，给劳动法提出新课题，也对专利法现有的职务发明创造规则带来了冲击。

　　二、日本学者关于派遣职员职务发明创造的权利归属问题的争论

　　在日本，派遣职员比我国出现的要早。在其经济萧条时期，“终身雇佣制”走向崩溃，各个单位大量以节约开支，但在裁减的同时，企业在某一个时期又可能需要某方面的人员，可又不想长期雇用。于是在经济不景气和企业用人又不想雇人的背景下，一种单位和工作人员之间不以直接雇用关系为前提的新的雇用形态——出向职员和派遣职员应运而生。[5]出向职员与派遣职员的共同特点是他们与派往工作的单位之间没有直接的雇用劳动合同。在这种雇用形态下所作出的发明创造，其权利归属如何确定，日本学者发表了不同的见解。

　　派遣职员所作发明的权利归属问题实质上是在直接和间接双重雇用关系下，谁是雇主的问题。雇主确定了，权利的归属也就明确了。学者们试图从解释论的视角，通过对现行法律中“雇主”的判断标准的解释，使现行职务发明创造规则适用于派遣职员的发明创造。关于谁是雇主的确认判断基准，日本学者中有三种学说：

　　第一，实际薪金支付说。该学说认为雇主即对劳动者支付佣金的人。[6]因此，派遣职员的雇主依任职期间是由派遣单位，还是由接受单位支付佣金来确定。由前者支付佣金的，前者即是雇主；由后者支付佣金的，后者即是雇主，并由此确定职务发明的权利归属。作为佣金的等价物，支付佣金的单位取得发明创造的无偿法定实施权。

　　第二，指挥监督说。该学说认为，所谓雇主的概念并不受民法第623条或劳动法第9条的约束，即不问是否签订有民法或劳动法上的合同，只要雇员和雇主之间存在实质的指挥监督关系，即使是民法上的承包人或受托人，也都可看作是雇员。因此，派遣职员在被派遣期间，接受接受单位的指挥监督，自然接受单位是雇主。[7]

　　第三，提供重点物质说。该学说认为，日本专利法第35条是对资金或材料等物质提供者（雇主），以及技术思想等的提供者（雇员）之间的利益调整所作出的规定，因此，对雇员的职务发明创造进行重点物质援助，并对该发明能站在公平的立场享有一定利益的正当使用者，才能算是雇主。[8]因此，派遣职员虽然是从派遣公司领取工资，在形式上是派遣公司的职员，但实际上却是接受单位支付报酬、提供研究设施，该派遣职员亦在接受单位的指挥命令下工作，有时甚至和正式职员一样从事同样工作，所以，从专利法意义上来讲，派遣职员是接受单位的雇员。

　　上述三种学说中，第一种学说注重雇用劳动关系，对派遣单位较为有利，但仅以雇用劳动关系的存在尚不足以确定某个发明创造是否为职务发明创造。第二种学说和第三种学说，对接收单位较为有利，但其已“不以雇佣关系的存在为要件”了[9]，很显然突破了传统规则。综合分析以上三种学说，其着眼点均仅限于传统雇用劳动关系中的某个要素，并试图论证该要素是职务发明创造规则的重要影响因素，从而以此确定职务发明创造法律关系存在于何者之间，进而适用现行的职务发明创造权利归属规则。

　　另有学者针对上述三种学说分别侧重于派遣单位或接受单位的雇主利益，由雇主享有无偿法定实施权提出批评，认为派遣职员发明创造的相关规则应以保护职员利益为考虑问题的出发点。派遣职员虽然领有工资，但作为雇员的身份只是暂时的，他们与正式职员相比，非常不安定，其社会地位及经济待遇都属于弱者。因此，现行的职务发明创造的权利归属规则不能适用于劳动派遣的情形。该学者据此提出，派遣职员职务发明的权利，除了另有协议以外，既不应属于派遣单位，也不应属于接受单位。其理由是：接受单位既不支付给派遣职员工资，也不给社会福利，反而是接受单位因使用派遣职员而大幅度削减工资费用。因此，由接受单位取得无偿法定实施权极不公平。而对于派遣单位来讲，因为派遣单位是工资支付者，是重要的物质援助者，在民法和劳动法上都是雇主。但是，由于它的业务只是人才的派遣而已，故对于派遣职员所完成的发明也不应该享有全部使用权。[10]

　　由上可见，派遣职员所作发明创造的权利归属在日本也还是一个尚有争议的问题。

　　三、派遣职员的职务发明创造规则的确立

　　派遣职员职务发明创造的权利归属规则的确立不仅应有利于专利法立法目的的实现，而且应在派遣单位、接受单位、派遣职员之间进行利益衡量，寻找利益的平衡点。出于以上考虑，本文作者认为，派遣职员的“本单位”应定为接受单位，由其享有派遣职员职务发明创造的相应的权利。[11]理由如下：

　　（一）为鼓励创新，派遣职员的本单位应是接受单位

　　专利法的宗旨是鼓励发明创造，促进科学技术进步和创新，[12]因而专利制度的激励作用是我们在设计相关规则时应当首先考虑的，只有在这个价值取向的指导下进行利益平衡，才能制定出真正合理的规则。在职务发明创造的完成过程中有两个至关重要的因素：第一，作为发明人、设计人的职员接受雇主的指令，投入了创造性的智力劳动；第二，雇主投入了大量的人力、物力和财力，给予发明人、设计人物质和技术上的支持。两个因素缺一不可。但是，两者相比较而言，后者更为重要。因为，在现代社会中，科学技术高度发达，在此基础上从事发明创造必须要有大量的资金投入和强大的技术支持，单纯靠个人的创新热情已经难以完成。由此可见，在设计派遣职员发明创造的权利归属规则时，应把投入大量资金、技术支持一方的利益放在重要位置给予考虑，以激励企业投入资金从事发明创造。在劳动力派遣中，派遣职员从事发明创造活动是接受单位提供的物质技术条件支持，因而法律应当将派遣职员的“本单位”定性为接受单位，而不是派遣单位。派遣职员和派遣单位之间固然存在雇用劳动关系，但派遣职员所从事的发明创造活动没有得到派遣单位的物质支持，派遣单位只是依照劳动派遣协议将派遣职员派至接受单位。因此，如果赋予派遣单位相关权利以分享发明创造成果带来的利益，反而会削弱派遣职员和接受单位的发明创造积极性，不利于专利制度激励创新作用的发挥。

　　（二）接受单位的地位决定其应该成为派遣职员的“本单位”

　　劳动力派遣不同于传统雇用劳动的本质特点在于雇用和使用相分离。雇用与使用两者虽然相分离，但在整个劳动派遣法律关系中传统雇用劳动关系的基本要素还存在，只要从这些共同要素中找出其主要者，并以其作为判断标准，即可确立派遣职员的职务发明创造的相关规则。寻找这个因素的意义不仅在于此，它可以从总体上扩大职务发明创造规则的适用范围，包括劳动派遣、借调、在籍出向等多种新的用工形式。这也是专利制度对于用工形式多样化后应作出的回应。在传统雇用劳动关系中，雇用是手段，使用才是目的，只不过手段和目的是合一的，其中雇主对雇员的使用即表现为雇主与雇员间的指挥命令关系。劳动力派遣中，接受单位对派遣职员的使用仍然是目的，但其手段已与传统雇用劳动关系不同，变成了与派遣单位订立劳动派遣协议。因此，现代用工形式多样化的实质只不过是用工手段的多样化，而用人的目的并没有变，即在用工形式不断变化的表象下，作为“使用”的目的仍然保持稳定，这就是各种用工形式的相同点之所在，而使用目的的直接表现即接受单位对雇员工作的实际指挥控制。因此，“实际指挥控制”是各种用工形式中的稳定因素和共同的核心内容。据此，将接收单位定性为派遣职员的“本单位”，符合接受单位在整个劳动力派遣中所处的地位。

　　与我们讨论的问题相似，在侵权行为法领域对雇主责任的探讨中，有学者指出，侵权责任由雇主承担的依据在于雇主和雇员间存在雇用劳动关系，但这种关系不宜作狭义理解，而应理解为“不限于有契约关系之存在，亦不限于受有报酬者，凡事实上使用他人为其服劳动者，皆为雇主”。[13]由此可见，用工形式的多样化虽然导致法律关系复杂化，但对于那些以传统雇用劳动关系为基础建立的法律规则而言，其关注的核心问题——实际指挥控制关系的存在——并没有改变。因此，相对于雇用环节，使用即接受单位对派遣职员实际的指挥命令才是我们应该关注的实质。与此相应，接受单位应该成为派遣职员的本单位。

　　（三）派遣单位的业务性质决定其不宜成为派遣职员的“本单位”

　　劳动力派遣是从职业介绍中衍生出来的。随着社会经济的发展，产业结构不断发生变化，企业用工形式日益多样化、复杂化，催生了劳动力派遣机构这种不同于传统企业的新的社会资源组织形式。劳动力派遣机构从事的是单纯经营劳动力资源的服务活动，通过将员工派遣到接受单位工作，为接受单位承担非生产性劳动管理事务，包括招聘、录用、档案管理、工资支付、社会保险登记和缴费等方式来赚取超过一般职业介绍的利润。通过劳动管理服务追求营利目标，实现非生产性劳动管理事务的专业化和集约化，是劳动力派遣机构得以存在、发展和壮大的重要原因。[14]因此，派遣单位是提供专业的人力资源服务流程的企业，根本不具有实施发明创造的生产能力。基于派遣单位的此种营业服务特点，不宜将派遣单位定性为派遣职员职务发明创造的“本单位”而享有相应的权利。

　　（四）专利法实施细则的规定已经突破了专利法中“本单位”的含义

　　将接受单位定性为派遣职员“本单位”的观点还可以从我国《专利法实施细则》第十一条第二款的规定中得到印证。该款规定：“专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位”。而“临时工作单位”一般认为包括借调单位、聘用单位等。对此，权威的解释是：虽然借调人员、聘用人员的编制和工资关系在原单位，但借调单位、聘用单位实际上是把他们纳入本单位的工作计划的，所以在完成该单位所分配工作的情况下，应视为本单位工作人员。[15]由此可见，《实施细则》的规定已经突破了专利法第六条中“本单位”的含义。所谓“临时工作单位”强调的不外乎两点，即（1）职员在该单位从事劳动是短期的，而非长期；（2）职员受该单位的指挥命令在该单位从事劳动。而该两点恰好与劳动力派遣的情形相符合，因此，派遣职员“本单位”的确立与借调职员“本单位”的确立应是相同的思路。

　　基于以上分析，本文作者认为，专利法第六条的规定应与时俱进，在用工形式多样化的现代社会，不应仅规范传统用工形式下的职务发明创造，而应针对现在的用工形式分别作出规定。由于我国目前以及可预见的将来，雇用与使用合一的传统用工方式仍是主流，因此，应保留现行专利法对职务发明创造的一般规定。除此之外，针对雇用与使用相分离的补充用工形式，专利法应对派遣职员、临时借调或聘请的职员等在接受单位的指令下完成的发明创造做出特别规定，由只有劳动指挥监督关系，没有劳动合同关系的实际用工单位作为“本单位”，享有职务发明创造的相应权利。

　　注释：

　　[1]王全兴、侯玲玲：劳动关系双层运行的法律思考——以我国的劳动派遣实践为例，《中国劳动》2004年第4期。

　　[2]《劳动合同法草案》第十二条、第二十四条以及第四十条。

　　[3] 叶建平、刘宇：职务发明创造的专利权利之研究——对专利法第六条的质疑，《北京科技大学学报（社会科学版）》2003年第19卷第2期。

　　[4] 程永顺：《中国专利诉讼》，知识产权出版社2005年版，第131页。

　　[5]所谓出向职员，即为了提高技术，在一定期间，从分公司派到总公司或从总公司派到分公司或其他有关单位的职员；派遣职员，即为了满足产业界削减人员的需求，以派有专门知识的人才到某单位工作的派遣人才公司的职员。参见奥田进一：论日本雇佣形态的变化及职务发明的处置，《中外法学》1997年第2期。

　　[6]吉藤幸朔著，熊谷健一补订：《特许法概说》，有斐阁1998年第13版，第230页。

　　[7]纹谷畅男：关于职务发明的研究，《成蹊法学》1992年第35号，第24页；纹谷畅男：《无体财产权法概略》，有斐阁1996年版，第73页。

　　[8]中山信弘：《（注解）特许法》（上），青林书院2000年第3版，第338页。

　　[9]张玲：《专利法理论与实务研究》，天津人民出版社2002年版，第60页。

　　[10]奥田进一：论日本雇佣形态的变化及职务发明的处置，《中外法学》1997年第2期。

　　[11] 本文旨在探讨派遣职员的本单位究竟应该是派遣单位，还是接受单位。由于篇幅的限制，本单位对于职务发明创造应该享有的权利，是仍然适用现行专利法规则，还是修改现行法律，在此不再展开分析。

　　[12]我国专利法第一条。

　　[13] 曾隆兴：《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社2004年版，第100页。

　　[14]张丽霞：环渤海地区劳动力派遣法律问题研究，首届环渤海地区法制论坛论文。

　　[15] 国家知识产权局条法司：《新专利法详解》，知识产权出版社2001年版，第32页。

　　原载于《法学家》2006年第5期

　　南开大学法学院·张玲