五、的权利归属问题

　　法律要保护商业秘密，明确归属权是首要前提。究竟商业秘密归谁所有？即秘密归谁占有和支配？如果这个前提不明确，是否被侵权就说不清楚。商业秘密归谁所有，如何使用或转让，由此产生的利益如何分配，既涉及到当事人的合法权益，也涉及到相关法律主体之间的合同信用关系。

　　从我国现实中出现的问题来看，商业秘密的权属关系大致存在于下列三种特定的法律主体之间：

　　（一）单位与职工之间在职务性商业秘密与非职务性商业秘密上的归属问题

　　职务技术成果与非职务技术成果归属问题，我国专利法、合同法、版权法等已作了原则规定。可参照这一原则，处理职务性商业秘密与非职务性商业秘密的归属问题。即原则上职务性商业秘密权属于单位，非职务性商业秘密权属于完成商业秘密的个人。

　　在职人员在职务范围内，运用单位的生产条件，并在内研制成功的商业秘密，属单位所有。因为职务性的商业秘密不仅凝聚着单位的科学决策、集体智慧、长期的经验积累等，而且往往包含着单位长期的财力、物力、智力投入及单位为保护该项秘密所耗费的大量投资。而职工在执行职务期间开发的商业秘密是以领取单位的为对价的。

　　在职人员在非职务范围内，利用自己的专业知识和物质条件，在业余时间内研制成功的商业秘密，属研制人员私有。可以规定单位在支付合理报酬的前提下，有使用该项商业秘密的权利。这样做，既符合按劳分配的原则，又利于保护单位的合法权益。当然，如果单位与职工在商业秘密归属问题上事先另有约定，应当按照“合同自治”的原则，按合同规定执行。我们在立法中只对此类合同予以确认与保护，不予以干涉。

　　有以下几种情形值得注意：

　　（1）在职人员在职务范围内，运用单位的生产条件，在业余时间内研制成功的商业秘密，属单位与研制人员共有，但单位所占的比重应大。

　　（2）在职人员在职务范围内，运用自己的生产条件，在业务时间内研制成功的商业秘密，属单位与研制人员共有，但单位所占的比重应小。

　　（3）在职人员在非职务范围内，运用单位的生产条件，在工作时间内研制成功的商业秘密，属单位与研制人员共有，但研制人员所占的比重应小。

　　（4）在职人员在非职务范围内，运用单位的生产条件，在业余时间内研制成功的商业秘密，属单位与研制人员共有，但研制人员所占的比重应大。

　　（二）共同合作开发的商业秘密的归属问题

　　商业秘密为两个或两个以上的在职人员共同开发、研制成功的，在性质上属于共有财产，事先有合同约定的，应当按合同的约定执行。该合同应受法律保护。在无合同约定的情况下，如何确定有关权利。我们认为，商业秘密可以共有，但在性质上，不同于对一般财产的共同共有或按份共有。共有人应当约定利益分配办法；没有约定的，任何一方均有使用商业秘密的权利，由此产生的利益归使用方。但是一方转让技术成果，必须征得另一方或其他各方的同意，由此所获得的利益，由各方等额分享。

　　（三）委托开发的商业秘密的归属问题

　　委托他人开发商业秘密，是指经营者把需要解决的技术和经营管理问题，全部委托给外部的研究机构或咨询机构进行开发。经营者向研究咨询机构支付开发费用。研究咨询机构则负责解决经营者提出的技术经营问题。这是一种新型的商业秘密开发模式，并日益受到经营者的青睐。专家预言，委托开发商业秘密有可能成为企业商业秘密开发的主流。在我国，随着科技与经济体制的紧密结合和企业在市场竞争中压力的增强，这一模式也将越来越多，并将日益成为企业商业秘密的重要来源。笔者认为，委托他人开发商业秘密，性质上是一个合同问题，有关权属约定的合同应优先适用，并受法律保护。没有合同约定的，应在立法中规定这样的基本原则，即委托开发的商业秘密，归受委托人所有，委托人有权使用该商业秘密。

　　商业秘密可根据其性质、作用分成国家秘密和一般秘密。国民经济和社会发展中的秘密事项，科学技术中的秘密事项，属于国家秘密的组成部分，受《保守国家秘密法》的保护。其他属于公民、法人或者其它组织所有或者使用的则为一般秘密，受保护商业秘密的有关法律法规调整。

　　商业秘密是一种财产，是人类智力劳动成果，具有明显的财产性质，属于无形资产的范畴。商业秘密是权利人通过投入人力、物力、财力而获得并加以保护，它对权利人具有现实的或潜在的经济价值和竞争优势的无形财产。一旦商业秘密被非法披露和使用，就会给权利人带来损失。合法财产不可侵犯正是商业秘密得以确立和发展的基础。

　　市场经济国家早期的商业秘密判例和有关商业秘密成文法的规定，自始至终贯穿着商业道德要求。商业道德是一种观念认识，这种观念和认识是要求人们尊重财产、公平竞争。公平竞争是市场经济的基本原则，侵犯他人商业秘密，是一种不公平的竞争行为，它不仅损害了商业秘密权利人的合法权益，而且破坏了公平竞争的市场环境，扰乱了市场经济的有序发展。因为，每个经济行为主体拥有或可能拥有秘密，而且拥不拥有秘密本身就是一种秘密，在法律上应当承认每个经济行为主体都拥有商业秘密，都是秘密的持有人，这才是公正的、平等的，是保护了所有经济主体的利益。 因此，侵犯商业秘密行为是一种不正当竞争行为，公平竞争是财产权在不同法域中的效力表现，它既可表现为《反不正当竞争法》的适用，也可表现为《侵权行为法》、《合同法》和《刑法》等的适用。

　　六、侵犯商业秘密行为

　　商业秘密必须通过合法的方式原始取得与继受取得，如自己总结研究、合法许可、继承、转让等。通过不正当手段获得的商业秘密，不仅不能得到法律的保护，反而要承担一定的法律责任。美国对商业秘密的保护就有“手脚不干净者不得受保护”这样的原则。

　　对于侵犯商业秘密行为，我国《反不正当竞争法》没有明确定义，但从该法第十条的规定中，我们可以看出，所谓侵犯商业秘密行为，是指行为人采取非法手段，获取、披露、使用或允许他人使用权利人商业秘密，或者违反约定和要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。如前所述，商业秘密本质上是一种特殊的知识产权，具有所有权的特征，是一种民事权利，所以，侵犯商业秘密行为是一种侵权行为，在认定侵犯商业秘密行为时，就要依据一般侵权行为的构成要件来进行。根据《反不正当竞争法》第十条和我国民法理论关于侵权行为的一般规定，在认定侵犯商业秘密行为时应当把握以下几点：

　　（一）必须符合侵犯他人商业秘密的主体条件

　　侵犯商业秘密的行为主体，同一般民事侵权行为主体不同，它有一些特定的限定条件。根据我国《反不正当竞争法》的规定，一般来说有以下几种：一是企业内部员工。指因工作需要接触、了解、掌握、知悉商业秘密的内部员工。这些人主要包括企业的高级管理人员及其司机和秘书、技术科研部门的人员、对外营销部门的人员等。二是合同对方当事人。指因签订和实施合同而知悉商业秘密的对方当事人。主要包括负有保密义务的商业秘密的使用人、商业秘密的共同研制人、商业秘密的共同使用人等。三是既非企业内部员工又非合同对方当事人的第三人。主要包括以盗窃、利诱、胁迫或者其它不正当手段获取权利人商业秘密的人员；披露、使用或者允许他人使用以非法手段获取的商业秘密的人员；明知或者应知他人是以非法手段获取的商业秘密而又获取、使用、泄露的人员。只有上述三种人，才有可能成为侵犯商业秘密的主体。

　　（二）行为人主观上必须是出于故意

　　即行为人明知是权利人的商业秘密，而故意非法获取、披露、使用或者允许他人使用。无论从《反不正当竞争法》的立法本意看，还是从《刑法》、《合同法》有关商业秘密的立法本意来看，主观上只能是故意，而不能是过失。如果将过失行为也定为侵犯商业秘密，则违背了立法意图，也扩大了法律制裁和打击的范围。 至于行为人侵犯商业秘密的目的，则具有多样性，既可以是以营利为目的，也可以是以非营利为目的，如发泄个人私愤而侵犯他人商业秘密等。

　　（三）行为人客观上实施了侵犯他人商业秘密的违法行为

　　《反不正当竞争法》第10条第1款和第2款列举了侵犯商业秘密的行为，分为以下四种：

　　1、经营者非法取得商业秘密，即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

　　所谓盗窃，是以非法占有为目的，秘密地占有他人的商业秘密。作案的可以是单位内部职工，也可以是外部人员，甚至是单位盗窃，作案的手法如窃取图纸、配方，窃听客户电话，偷拍图纸等。利诱是指以物质利益（如高薪）或其他利益（如女色）为诱饵，常见的手法是“挖墙脚”。胁迫是指给权利人实施精神强制，以损毁其名誉、荣誉、生命健康或财产为要挟，迫使其交出商业秘密的行为。其他不正当手段包括骗取、收买、抢劫、抢夺等。

　　2、经营者非法公开或转让商业秘密，即披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的权利人的商业秘密。

　　这是行为人侵犯商业秘密这一非法行为的继续。是对商业秘密的进一步侵犯。披露，是指行为人公开非法获取商业秘密的行为，不论出于何种目的和动机，只要实现了公开的行为即可构成。使用，通常指行为人以获取经济利益为目的，将非法获取的商业秘密直接用于生产、经营之中的行为。允许他人使用，指行为人将非法获取的商业秘密提供和转让给他人使用，允许他人利用商业秘密以谋取利益，如从中收取“信息费”、“转让费”等；当然无偿转让，同样构成侵权。

　　3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

　　这一种侵权行为是以行为人和权利人之间有保守商业秘密的权利义务关系为前提的。这时的行为人通过合法手段获得了权利人的商业秘密，应严格地履行保密义务。但违背其根据合同或职责所应履行的保密义务，而披露、使用或者允许他人使用商业秘密。显然属于一种严重的不正当竞争行为。如商业秘密权利人的内部人员、调离人员、离人员为了获取较高的报酬和额外的报酬，将权利人的商业秘密有偿地提供他人。

　　4、经营者非法公开或转让商业秘密，即——第三人明知或应知他人以不正当手段侵犯了权利人的商业秘密，而予以获取、使用或者披露该商业秘密的行为。

　　所谓第三人，指直接获取权利人商业秘密的行为人以外的其他人，明知是对向其传授商业秘密的人具有获取商业秘密的非法行为的确切性认识，应知是一种主观上的预见性。只要将行为人明知或应知他人以不正当手段侵犯了权利人的商业秘密而对该商业秘密予以获取、使用或披露的，尽管具有间接性质仍构成对商业秘密的侵犯。

　　由于《反不正当竞争法》采用列举的方式而并未规定弹性条款，因此可以认为，只有以上四种行为才是侵犯商业秘密的行为。然而，现实情况是异常复杂的，如经营者内部雇员盗窃其雇主的商业秘密出卖给他人从中获利的行为，或可合法了解或掌握商业秘密的内部技术人员或经营管理人员擅自在新闻媒介上宣传、泄露的行为，是否也构成侵犯商业秘密，法律未作明确规定。

　　（四）行为人侵犯商业秘密的行为，对商业秘密的权利人造成了损害

　　因为商业秘密是一种特殊的知识产权，实施侵犯商业秘密的行为，主要是造成权利人的财产权损害即物质利益的损害。这种损害可分为现实的损害和潜在的损害，现实的损害是指造成权利人销售额的降低、利润的损失、客户的减少等；潜在的损害是指虽然当时没有造成损害，但存在以后产生损害的可能性，潜在的损害大量地存在于侵犯商业秘密的后果之中，因为作为知识产权的商业秘密具有广泛传播性和重复使用性，其损害的后果是难以估算的，所以在计算损失的赔偿时应当充分考虑这一因素。

　　（五）行为人实施的侵犯商业秘密行为和损害结果之间要有因果关系

　　即权利人商业秘密被损害的结果与行为人实施的获取、披露、使用和许可他人使用商业秘密行为之间有一定的前因后果关系，否则不能认定该行为是侵犯商业秘密的行为。因为作为商业秘密的技术信息和经营信息，他人完全可以经过研究开发或者长期悉心经营而取得，如果因此而使商业秘密的权利人在竞争中失去优势地位，则不属于侵犯商业秘密的行为。

　　北京大学法学院·董华春