随着劳动合同制度的推行,大部分企业能依照法律规定与员工签订劳动合同,以明确双方的权利义务,减少劳动争议的发生。而有的企业由于合同期满未及时续签,或招工后欲待试用期满再签劳动合同,或为免承担义务只用工不签劳动合同,诸如此类,使得用人单位与劳动者之间只存在事实

　  随着制度的推行,大部分企业能依照法律规定与员工签订劳动合同,以明确双方的权利义务,减少劳动争议的发生。而有的企业由于合同期满未及时续签,或招工后欲待试用期满再签劳动合同,或为免承担义务只用工不签劳动合同,诸如此类,使得用人单位与劳动者之间只存在事实劳动关系,没有劳动合同的约束。这类情形一旦有了劳动争议,审理起来若只简单地以双方未签订劳动合同为由不予受理或驳回诉求显然不妥。原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国>若干问题的意见》第17条中规定“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系,而用人单位故意拖延不订立劳动合同,劳动行政部门应予以纠正。”应当订立劳动合同而不订立的,应认定双方存在事实劳动关系,应遵守相关的劳动合同规定。笔者以为,凡未签订劳动合同但已形成事实劳动关系的,在发生劳动争议时应由劳动争议仲裁委员会或人民法院,依据有关法律解释、地方性法规或规章等,根据实际情况推定出双方应签订劳动合同的内容,再以此为依据具体明确双方的权利义务,断定是非责任。

　　劳动合同期限的推定

　　对于劳动合同期满,劳动者继续在原用人单位工作,用人单位无异议,但未续签劳动合同的,有关部门规章及法律解释已明确规定了劳动合同推定办法。原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条规定:“有固定期限的劳动合同期满后,因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的,视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限,办理续订手续。”而未及时协商合同期限即发生争议的,可依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条中规定“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”,认定合同期限与原劳动合同一致,合同期自原劳动合同期满之日起算。

　　仅约定试用期未约定合同期的,有的地方性法规已明确规定劳动合同确定办法。如《上海市劳动合同条例》第13条规定:“劳动合同当事人仅约定试用期的,试用期不成立,该期限即为劳动合同期限。”尚未有明确法规规定的,可依原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第3条及《中华人民共和国劳动法》第21条的规定来确定合同期限推定办法。如凡约定试用期为十五日以下的,可推定劳动合同期限为六个月;凡约定试用期为十五日以上三十日以下的,可推定劳动合同期限为一年;凡约定试用期为三十日以上至六十日的,可推定劳动合同期限为两年。参照相关规定,凡约定试用期为六十日以上至六个月的,可推定劳动合同期限为三年。凡约定试用期为六个月以上的,可推定劳动合同期限为三年,并应将试用期更改为六个月。合同期均自劳动者进入用人单位试用时起算。

　　有的用人单位在用工时既未约定试用期也未曾与劳动者签订劳动合同,仅依前两种方法难以推定,这时应依实际工作情况结合有关法律法规进行推定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条中规定:“根据《劳动法》第二十条之规定,用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的,人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”据此,符合签订无固定期限劳动合同条件而不签订,继续用工的应以双方存在无固定期限劳动合同关系认定。对于用人单位招工时既未约定试用期又未约定合同期,但已形成事实劳动关系的,有的地方性法规也有明确规定劳动合同期限确定办法。如《北京市劳动合同规定》第23条规定:“用人单位与劳动者存在劳动关系未订立劳动合同,劳动者要求签订劳动合同的,用人单位不得。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的,劳动合同期限从签字之日起不得少于一年。”对此尚无明确法规规定的地区,建议明确规定可推定双方存在1年期劳动合同关系。

　　工作内容的推定

　　用人单位在用工时未明确分配劳动者工作任务的,也可依原劳动合同或双方约定条件进行推定。原已有签订劳动合同的,可根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定,依原劳动合同条件推定。劳动者在进单位时已与单位约定具体工作任务并有确切证据的,应依约定内容来确定。否则,可以依据劳动者到单位时从事的工作为准来确定其工作内容。用人单位因生产工作需要确需调整劳动者工种的,应与劳动者协商,劳动者如无正当理由应服从单位安排。

　　劳动条件和劳动报酬的推定

　　劳动者与用人单位之间已签订过劳动合同的,可依原劳动合同及用人单位规定推定其劳动保护、劳动条件和劳动报酬。一方有确切证据证明双方之间已有约定,且约定不违反相关劳动法律法规规定的,可依约定内容来确定。依上述方法仍无法确定的,有的地方性法规明确规定了推定办法。如《上海市劳动合同条例》第27条规定“应当订立书面劳动合同而未订立,但劳动者按照用人单位要求履行了劳动义务的,当事人的劳动合同关系成立,劳动者的劳动报酬和劳动条件,按照下列规定确认:(一)劳动报酬和劳动条件高于用人单位规章制度、规定或法定劳动标准相应内容的,按照实际已履行的内容确认;(二)劳动报酬和劳动条件低于用人单位规章制度、集体合同规定或法定劳动标准的,按照有利劳动者的原则确认。”尚未有明确规定的地区,建议立法予以明确推定办法。

　　终止条件和违约责任的推定

　　在存在事实劳动关系期间,一方提出终止劳动关系的,是否应支付给对方违约金,很多地方性法规均未明确规定。笔者认为,违反劳动合同的责任是劳动合同的必备条款,为约束劳资双方的行为,即使未约定违约责任,也应推定违约方负有违约责任。签订劳动合同是劳动法律法规的强制性规定,若未签订劳动合同即可随意终止劳动关系并不需支付违约金,对保护劳动者合法权益不利。应当订立劳动合同而未订立的,双方又无明确约定的,应认定为劳动者可以随时终止劳动关系,并不需支付违约金,除非用人单位证明不签订劳动合同是劳动者主动提出的。用人单位提出终止劳动关系的,应当不违反《劳动法》不得解除劳动合同的规定,且应提前30日通知劳动者并支付违约金。