2003年4月1日吴芸被公司录用，在正式报到时，公司人事部明确她的工作岗位为销售员，并告诉她：凡新录用的职工，前3个月为，不签订，工资为同岗位的80%（为1200元）加销售额3%的提成，暂时不缴纳，等试用合格签订劳动合同后再缴纳……然而试用期3个月过后，公司却迟迟不谈转正问题，吴芸去问人事部，也未得知试用是否合格。7月19日，人事部书面通知吴芸，公司认为她做销售不合适，已决定将她调到行政部任打字员，固定工资每月1000元。吴芸询问：我应聘的是销售员工作，从未想过做打字员，现在试用期已过，我能拒绝公司的换岗吗？

《劳动法》第二十一条明确：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。”

根据这个规定，必须签订合同后才能约定试用期，试用期包含在劳动合同期限内。《上海市劳动合同条例》规定：“......劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”吴芸这种情况，仅口头约定3个月的试用期，她的试用期应当看成是事实。

1995年劳动部颁布的《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》规定，“用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的，对劳动者造成损害的应赔偿劳动者的损失。”吴芸依法把公司告上了仲裁委员会。结果，公司除了补足她的工资，补缴了社会保险外，还赔偿了一个月的工资。

无效合同造成事实劳动关系要承担责任

沈先生与一家外地公司在上海的办事处签订了劳动合同，没有几个月，双方为待遇发生了争议。沈先生到劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，却得知自己与办事处的合同是无效合同，因为办事处不能单独签订具有法律效应的合同。办事处认为仲裁委员会认为合同无效，双方只要了结劳动关系，无需做什么赔偿。沈先生是否有办法追究对方的责任？

按照《劳动法》的规定，无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力，即劳动合同是自始无效。这时，如果劳动者已提供了劳动，则自始无效的劳动合同就不能成为劳动者与用人单位相互提出请求权的基础。按合同法的理论，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还。显然，劳动合同无法适用合同法的原理，劳动力一旦付出，就无法恢复到合同订约前的状态。对因劳动合同无效而发生的劳动关系，同样应当视为一种事实劳动关系。在这种情况下，劳动者的利益应受法律保护，劳动者可依照法律规定对付出劳动提出报酬请求权。

对于这种事实劳动关系的处理，按现行立法和有关司法解释的规定，一是用人单位对劳动者付出的劳动，可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付；二是根据《上海市劳动合同条例》的第５４条规定：“由于劳动合同一方当事人的原因导致劳动合同无效或者部分无效，给对方造成损害的，应当承担赔偿责任。”如果订立无效劳动合同是因用人单位所致，给劳动者造成损失的，则劳动者可以获得赔偿。因此，沈先生可以按事实劳动关系要求办事处赔偿。

合同期满仍保持事实劳动关系不能随意炒鱿鱼

师先生于2002年5月进公司工作，合同一年一签，最后一次签到2005年4月30日。合同期满后，公司没有与其签订合同，他仍在原岗位工作。 2005年6月7日，公司人事干部对他说，你们部门要解散，不再与你续签合同了，并于7月1日办理了终止劳动关系的手续。当师先生要求发给3个月工资作为经济补偿时，单位说已经让你多干了2个月，就没有补偿了。师先生询问：他能否获得1年1个月（本人工资）和因没有提前30天通知解除合同的1个月（工资）的经济补偿？

劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，其后，用人单位又辞退劳动者的，劳动者是否有权要求经济补偿金？对这个问题，上海市高级法院在有关的司法解释中认为：此种情形应视为双方形成不定期劳动合同，一方提出解除劳动关系的，人民法院可以支持，但要求解约方应当提前30天书面通知对方。用人单位提出解除，劳动者要求用人单位支付经济补偿金的，人民法院应予支持。

法院的解释认为，劳动合同期满后未签订书面劳动合同但又实际履行的，一般以原劳动合同条件确定双方的权利义务关系。但原合同期限对双方不再有约束力，不能以原合同期限推定为新的劳动关系的期限。单位提出终止劳动关系，实质是一方提前解除劳动合同，应当承担单方面提前解除劳动关系的经济补偿责任，否则等于变相鼓励单位不签订劳动合同。

因此，师先生应当得到3个月本人工资的经济补偿，同时因为单位没有提前通知，再增加一个月的工资。

事实劳动关系工资按有利劳动者原则确认

5月8日，软件工程师寄小姐被某公司录用，在面试和办理报到手续时，公司并没有与她签订劳动合同，但是公司承诺：工资按公司软件工程师平均工资5500元计算。6月5日公司发工资时，公司说她还没有做满一个月，等下月一起发放。

到6月底，她与部门经理为工作发生争议，7月3日，她提出辞职。因为双方没有签订劳动，按规定，她可以随时解除劳动关系。但是在结算工资时，公司却说她的工资只能按2500元计算。由于对公司的口头承诺寄小姐拿不出证据。她问：自己的工资是否应按公司的办法计算？

《上海市劳动合同条例》第二十七条规定：应当订立书面劳动合同而未订立，但劳动者按照用人单位要求履行了劳动义务的，当事人的劳动合同关系成立，劳动者的劳动报酬和劳动条件，按照下列规定确认：

（一）劳动报酬和劳动条件高于用人单位规章制度、集体合同规定或者法定劳动标准相应内容的，按照实际已经履行的内容确认；

（二）劳动报酬和劳动条件低于用人单位规章制度、集体合同或者法定劳动标准的，按照有利于劳动者的原则确认。

根据上面的规定可以知道，寄小姐的工资应当按公司同类人员的平均工资发放，而不是由公司随便说了算。

如何区分事实劳动关系和劳务关系

孙小姐到上海工作已经5年了，一直在某公司做销售员。公司说，由于她的户口不在上海，所以不能签订劳动合同，只能签订劳务合同。由于销售人员的主要收入是销售提成，所以孙小姐也不在意。不料，前几个月她突然患病住院，医药费用去了3万多元。由于没有上海市的社会医疗保险，费用全部自己承担。她找公司论理，要求按医疗保险报销医药费，公司却回答说，你与公司签订的是劳务合同，公司不承担社会保险，不能报销医药费。她问：没有上海市户口只能签订劳务合同吗？

像孙小姐这样明明是劳动关系而受用人单位欺骗签订劳务合同的现象，如今越来越多了。因为劳务合同不属于《劳动法》调整，所以签订劳务合同不受《劳动法》的限制，比如社会保险费可以不缴等等。

根据上海市劳动和社会保障部门的规定，用人单位因季节性、临时性、突击性用工需要，或因单位原因造成难以与所使用的劳动者直接签订劳动合同的用工需要，确需使用本市户籍劳动者为劳务工的，可以通过劳务型公司输入劳务工，或直接招聘协议保留社会保险关系人员、停薪留职人员和企业内部退养人员作为劳务工使用。

因此，建立劳动关系还是劳务关系，不是以用人单位的单方意思决定，也不按劳动者是否是上海户口决定，而取决于劳动者的劳动身份和与单位之间的关系。

劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系；劳务关系产生的依据是双方的约定。如果双方不存在协商订立契约的意思表示、没有书面协议，也不存在口头约定，而是根据章程的规定而产生的一种用人单位和劳动者之间的关系，应当认为是劳动关系而不是劳务关系。劳动关系是用人单位和劳动者之间是管理和被管理，支配和被支配的关系，是在用人单位与劳动者之间产生的一种劳动者提供劳动，用人单位付报酬的稳定关系；劳务关系是平等主体之间的契约关系，不存在管理与被管理的情况，劳务方只要按照约定完成工作任务即可，另一方无权作出额外要求。

根据劳动部门的规定和孙小姐与单位建立的关系看，双方是劳动关系而不是劳务关系。因为单位没有为她缴纳社会保险，使其不能享受医疗保险，责任在单位。因此，单位应当按医疗保险的规定，承担她的医疗费用。