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律师在国有企业主辅分离及相关改制活动中的作
www.110.com 2010-07-21 15:02

  一、国有资产管理新体制下的国企主辅分流与律师作用

  党的十六大提出了改革国有资产管理体制的重要决策,国务院国有资产管理委员会的成立与《企业国有资产监督管理暂行条例》等相关规范性文件的相继出台,标志着国有资产管理体制改革与国有企业改革进入了一个全新的阶段。

  2002年11月18日,中央8部委出台了《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》。该办法提出,鼓励有条件的国有大中型企业在进行结构调整、重组改制和主辅分离中,利用非主业资产、闲置资产和关闭破产企业的有效资产(以下简称“三类资产”),改制创办面向市场、独立核算、自负盈亏的法人经济实体,多渠道分流安置企业富余人员和关闭破产企业职工,减轻社会就业压力以实现改制分流。其核心目的就是通过国有资产的有偿量化支付经济补偿金解决国企改制中的成本支付,并且通过国有资产变社保方式解决历史欠账的偿还问题,同时通过身份转换,解决国有企业富余职工的下岗分流问题。

  由于国企改革是一项复杂的系统工程,政策性强,在主辅分离及相关改制活动中所涉及的法律关系复杂,对改制企业而言千头万绪。由熟悉国企相关法律与政策的律师参与到国有企业的改制活动中来,可以凭借其对相关法律与政策的熟悉和拥有丰富的国有企业的改制经验,帮助国有企业顺利完成改制目标。

  首先,律师参与国有企业的改制能为企业“传道、授业、解惑”,可以有效地为企业克服“无所适从”的状况,避免企业改制走样,走形式。

  其次,律师参与国有企业的改制可以凭借自己良好的知识结构,丰富的实践经验,和专业化的操作手段,帮助企业节约劳动,大大降低改制成本。

  第三,律师参与国有企业的改制,能有效预防和解决企业改制中的风险,增加企业改制者的信心和决心,既保障国家的利益不受侵犯也切实维护改革者的合法权益。

  具体而言,律师可以为改制中的国有企业提供如下的相关服务。

  二、国有企业主辅分离中的主业重组服务

  国有企业主业重组的过程本质上是资产、债务、股权、人员、业务、治理结构的重组,真正的产权改革是一个换牌(从传统国有企业向现代企业公司制度转变)、换汤(由单一投资主体向多元投资主体转变)、换药(对职工身份进行相应置换)、换瓶(管理创新与技术创新相结合)、换空气(由领导与被领导的传统国企内耗文化转变为以分权制衡为核心内容的现代公司治理文化)的全方位的活动。

  目前,国有企业在主辅分流过程中可以采取的模式主要有:

  其一,整体改制分流,即原企业注销,

  原有企业净资产进行相应扣除(这里的相应扣除是指扣除用于安置富余人员的三类资产)后全部折股,由原出资人投入改制后新设立的公司,原出资人对新设立的公司可以控股、参股,也可以通过将自己股份转让的方式退出。在此情况下,由于原有企业人格注销不复存在,原企业与职工的劳动关系解除或变更(由新设立的公司予以接收),并相应安置富余人员。

  其二,分立分流,即原企业分立为两家以上独立的法人,原企业注销,并由此变更或解除原企业与职工的劳动关系,并相应安置富余人员。

  其三,控股投资分流,即原有企业保留法人资格,剥离出来一部分主业净资产并进行相应扣除,安置部分富余人员后,发起设立控股股份公司,而将剩余资产继续交由原企业管理或由原企业根据需要另行投资设立其他独立法人,并由此变更或解除原企业与职工的劳动关系。

  其四,合并分流,即将原有几个国有企业合并重组为一家股份公司,被合并企业的法人地位消失,并由此变更或解除原企业与职工的劳动关系,并相应安置富余人员。

  企业由不同的模式进行重组其法律后果是不一样的,改制后的投资主体、业务范围、股权结构、资产规模等都会不一样,律师可以根据企业的发展战略,自身的经营规模,所处行业,经营时间长短等不同情况和特点以及改制后要达到的目的来帮助企业确定主业重组的模式。其中,律师可以开展的工作主要包括:

  其一,根据企业的个体情况,帮助企业确定发展战略,明确主业、辅业的界限,对企业的“三类资产”进行初步界定。

  其二,帮助企业制定主辅分离改制分流的具体实施方案,如股权重组、债务重组、业务重组、机构重组等实施办法、职工经营者持股办法、劳动用工改革方案等。

  其三,协调中介机构开展工作,主要是资产清查、产权界定、资产评估、资金验证等。

  其四,协助企业相关部门办理职工劳动关系的变更和解除以及经济补偿工作,协助企业对不进入改制企业的富余人员予以妥善安置。

  其五,协助企业完善对职工的医疗、失业、养老保险等方面的法律手续。

  三、国有企业主辅分离后的辅业改制分流服务

  《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》鼓励有条件的国有大中型企业在进行结构调整、重组改制和主辅分离中,利用非主业资产、闲置资产和关闭破产企业的有效资产,改制创办面向市场、独立核算、自负盈亏的法人经济实体,以解决大量富余人员的出路问题,由于允许用国有净资产支付改革成本,对分流人员进行补偿,在政策上实现了新的突破。律师可以在国有企业的辅业分离过程中,为企业提供如下的服务。

  (一)协助实施改制分流中的国有资本管理和财务处理

  2002年7月27日,财政部发布了313号文件——《企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》,对企业公司制改建中国有资本管理与财务处理行为进行规范。律师可以根据上述规定,帮助分离后的企业健全资本与财务管理。

  首先,企业实行整体改建的,改建企业的国有资本应当按照评估结果全部折算为国有股份,由原企业国有资本持有单位持有,并将改建企业全部资产转入公司制企业。

  其次,企业实行分立式改建的,应当按照转入公司制企业的资产、负债经过评估后的净资产折合为国有股份,并可以由原企业国有资本持有单位持有,也可以由存续企业持有。

  第三,企业实行合并式改建的,经过评估后的净资产折合的国有股份,合并前各方如果属于同一投资主体,应当由原共同的国有资本持有单位一并持有;如果分属不同投资主体,应当由合并前各方原国有资本持有单位分别持有。

  通过上述操作,律师可帮助国有企业按照法律规定进行规范操作,以保证国有资产不流失。

  (二)帮助企业实现改制分流中的身份置换与经营层、职工持股

  国有企业改制分流中的职工身份置换,是指把从劳动合同中应支付的劳动补偿金转化为员工持有新组建的企业股份的方法,解除国家对职工承担的无限责任。由于人的问题是企业改制分流中的重大问题,并且涉及多方主体利益,因此在对此问题的处理上必须慎重,律师应尽量帮助企业避免出现重大偏差。首先,律师应帮助企业设计国有资产退出的安全通道,不能出现国有资产的流失,不能一分了之;其次,在经营层与职工实现持股的过程中防止股权分配不公平,避免出现高管人员和一般职工数额过于悬殊的情况。

  在此,值得指出的是今年12月13日下午,国务院副总理黄菊出席2004年度中央企业负责人年终总结大会时说:“要明确大型企业不准搞管理层收购(MBO),中小企业的管理层收购也要区别情况,要规范。对于管理层收购,国资委要制定发布专门文件,做到有章可循。”那么,是否现在MBO就完全被取缔或今后将永远不能实施了呢。

  在这里,我首先要解释MBO的含义,按照我们的认识,我们认为“MBO”,准确概念应该是“企业产权的合法的实际控制权转移到内部人(管理层和员工)的行为”,只要管理层和员工没有获得控制权,就不是MBO。而其他一些经营者持股、员工持股、期股期权的探索,都属于企业内部管理中薪酬、分配制度改革的范畴。当然,这种理解是否准确还要看国资委的同志是否认可。

  之所以目前叫停大型国企的MBO,那是因为在MBO的操作过程中出现了许多不规范的情况,甚至出现了国有资产的流失。按照国资委李荣融主任的说法,现在不规范的“管理层收购无非是两种手段,因为他一定要想办法把价格压低,所以他要不就把企业做亏、资产评估得很低,要么就把现有的资产切出去一块,转移出去,然后再评估价格。”从公平的角度和防止国有资产流失的角度,国资委才作出了目前禁止对大型企业进行MBO的规定。但同时也允许中小企业进行有序的和规范的MBO操作。根据国资委有关官员透露,中小企业要进行管理层收购要具备五个条件(相关规范文件正在拟定中):第一,要进行离任审计,对业绩下降负有重要责任的管理层不得参与购买企业的股权;第二,严禁自买自卖;第三,要进场交易,公开竞价,管理层购买股权要同股同价;第四,经营者不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借款,也不能用收购企业的资产作抵押向银行贷款,要收购这个中小企业的资产必须拿出真金白银;必须用管理层自己的风险去收购,而不能向银行转移风险;第五,不得将安置职工的费用从价款中事先抵扣。(转引自《南方周末》:MBO不等于国有资产流失 中国还要不要搞MBO?)从长远的角度看,只要相关的规范具备,杜绝了国有资产流失的漏洞后,MBO还是可以被允许合法进行的。

  如果要实施经营层和职工持股,在操作方式上主要存在如下四种模式:

  1.以经营者或职工个人的名义进行直接持股

  此种方式最为直接,但存在两个问题:第一,如果改制后的公司为有限责任公司,根据我国《公司法》的规定,公司股东人数不能超过50人,在持股经营层与职工人数众多的情况下可能难以操作。第二,如果改制后的公司为股份有限公司并且取得了上市资格。根据我国《股票发行与交易管理暂行条例》,任何个人不能持有一个上市公司0.5%以上发行在外的普通股,因此也不能实现经营层或职工个人的大量持股计划。

  2.通过设立“职工持股会”进行间接持股

  如当初四通集团就采用了这种方式,四通集团600余名员工个人出资5100万元,注册成立四通职工持股会,再以持股会名义拥有四通集团51%的股份。这种情况虽然避免了股东人数超过50人的情况,但鉴于职工持股会属于社会团体法人性质,不能从事营利性活动,目前职工持股会已被停止审批和登记,因此目前采取这种方式已不可行。

  3.通过组建一家新公司方式进行间接持股

  这种方式是由经营层与职工先行出资设立一家公司,然后再以这家公司作为改制企业的股东,这种方式也可以克服股东人数超过50人的困难,但同样面临两个问题。其一,该公司设立的目的是为了持股,本身不开展生产经营活动,由此发生的财务运行费用成为额外的支出,成为不必要的负担。其二,以该公司名义来对改制企业进行还涉及转投资不超过其净资产50%的要求,这会在很大程度上会降低通过新设公司来持有改制企业股份的效率。

  4.通过信托投资公司来对改制企业进行间接持股

  这种方式是由经营层与职工将自己资金委托给信托投资公司,然后以信托投资公司的名义对改制企业进行持股,信托投资公司成为改制企业的名义上的股东。但信托投资公司并不真正享有股东的收益权。经营层、职工通过与信托投资公司签订信托合同方式来约定彼此之间的权利、义务关系,成为信托合同的受益人,信托投资公司从改制企业中获得的收益最终交付到经营层及职工手中。

  目前,通过信托投资公司来完成经营层和职工的持股计划是比较可行的方案:其一,它避免了改制企业股东人数不超过50人的问题;其二,信托投资公司不仅成为名义股东帮助经营层和职工实现间接持股,而且还能为经营层和职工持股提供了融资渠道。信托投资公司可以利用自己的信托投资职能,通过发布信托投资计划方式,吸纳社会大众的投资,帮助持股的经营层与职工筹集持股所需资金。

  (三)帮助改制分流企业完成对债权、债务的处理

  根据《企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》以及2003年实施的《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》,改制企业应当清理核实各项债权债务,确定债权债务承继关系。企业实行整体改建,应当由改制后的公司承继原企业的全部债权债务;企业实行分立式改建,应当由分立的各方承继原企业的相关债权债务;企业实行合并式改建,应当由合并后的企业承继合并前各方的全部债权债务。企业吸收合并后,被兼并企业的债务应当由兼并方承担。企业新设合并后,被兼并企业的债务由新设合并后的企业法人承担。由企业职工买断企业产权,将原企业改造为股份合作制的,原企业的债务,由改造后的股份合作制企业承担。企业向其职工转让部分产权,由企业与职工共同组建股份合作制企业的,原企业的债务由改造后的股份合作制企业承担。企业通过其职工投资增资扩股,将原企业改造为股份合作制企业的,原企业的债务由改造后的股份合作制企业承担。

  四、为主辅分离中的企业并购提供法律服务

  在国有企业的主辅分离、改制分流中还不可避免涉及到企业的并购问题,在市场经济的一般条件下,企业并购是资本经营最为常用的手段,但目前企业并购成功的概率并不高,企业并购中的风险主要在于信息不对称风险,除此之外还有评估风险、资产风险、负债风险、财务风险、经营管理风险以及行政风险等。律师通过发挥自己的法律专长可以在很大程度上帮助企业把风险消灭在并购的各个环节中,最终使并购走向成功。律师帮助并购企业防范法律风险的方式主要包括:

  (一)对并购对象的主体资格进行调查。了解其是否是依法设立具备相应经营主体资格的企业。

  (二)对并购是否经过了批准和授权进行审查。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定国有独资企业、国有独资公司的分立、合并需经国有资产监督管理机构审批,重要的国有独资企业、国有独资公司分立、合并,还应当报本级人民政府批准。因此,如果相关并购没有经过审批将会导致并购无效的后果。

  (三)对并购对象的股权结构和股东是否真实出资进行审查。

  (四)对并购对象的各项财产权利的真实性与合法性进行审查。并购对象往往会存在账面资产与实际资产不相符的情况.,如果仅仅从账面情况了解并购企业往往难以把握事实本来面目,为避免不必要的财产损失,可由律师协助对并购对象的各项财产权利的真实性与合法性进行审查。

  (五)对并购对象的各种合同及债务状态的真实性与完备性进行审查。由于完成并购后,被并购对象的债务将由并购方承担,为了防止并购对象存在隐性债务,并购方必须在律师协助下对并购方的债务的真实性与完整性进行审查。

  (六)对并购对象涉及的诉讼、仲裁及行政处罚情况进行审查。

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