第三章、律师资格和律师执业(2课时)

　　教学目的和要求：了解律师资格的取得条件，取得方式及程序，掌握律师的执业条件。

　　第一节、律师资格和律师执业

　　第二节、律师执业

　　第一节、 律师资格和律师执业

　　一、律师资格取得的条件

　　(一)、概念：

　　所谓律师资格取得的条件，是指国家规定的申请取得律师资格人员所必须具备的条件。

　　(二)、国外对律师资格取得的有关规定

　　国外，尤其是西方国家对律师的任职条件都作了十分严格的规定。

　　1、公民国籍方面的要求

　　在国籍方面，美国、英国、法国、加拿大、日本等都将本国公民列为取得律师资格的必要条件。在联邦制的国家，如美国的德克萨斯州则比较特殊，按该州的法律规定，其他州的公民不能参加本州的律师资格考试，成为该州的律师。美国少数州规定，在本国居住2个月或6个月以上的外国人或者具有永久居民权的外国人也可报考。

　　2、在学历方面的要求。

　　一般须具有高等学校毕业，取得学士学位的公民。

　　(1)、要求法学本科学历

　　要求法学本科毕业的国家有德国、澳大利亚、韩国、奥地利等。

　　(2)、要求高于大学本科学历

　　要求高等学校毕业后，必须再在法学院学习几年期满，才具有取得律师资格的学历条件的有美国、英国、法国、日本、新加坡、加拿大等。在美国大多数州规定申请律师资格的人必须首先在正规学院或者大学获得学士学位，再从合格的法学院毕业。英国取得初级律师资格一般须取得学士学位;取得大律师资格一般先取得学士学位再获推成为全国著名的“林肯律师学院”、“格雷律师学院”、“内殿律师学院”、“中殿律师学院”四院中的一个学院的学生。法国须是司法部长和大学国会秘书联合制定的法学硕士名册中的法学硕士、或博士学位获得者，或视为法学硕士获得者。

　　(3)、品行考察制度

　　在美国，各州都规定参加律师资格考试的人必须具有“良好的道德品质”。传统做法是熟悉申请人的人提供宣誓过的文书以证明其品行良好。品行考察标准由考试机构制定和颁布。通过品行考察组织的考察，以确定申请从业资格的品行条件。大部分州还规定，申请取得资格前，须接受一段时间的律师实务培训。英国要求四大律师学院的学生提供2份“性格良好”的证明书。法国规定申请者未因损害名誉，不清廉或的有损善良风俗的行为而受到刑事处分。

　　4、律师资格考察制度

　　美国、英国、法国、澳大利亚、日本、德国、加拿大等均规定，取得律师资格须经国家统一考试和授权考试部门组织考试合格。德国取得资格需要经过两次国家考试，需要7至9年的时间才能完成。日本须经“司法见习生”结业，再在司法研修所实习两年，期满考试合格授予见习律师资格，又在司法机关工作五年后，才能取得律师资格。韩国、新加坡则只要具有大学法律系或者法学院毕业，经法定时间实习和审核合格，即可申请取得。

　　(三)我国律师资格的取得条件

　　1、国籍条件

　　即希望取得律师资格的人必须是中华人民共和国公民。外国人和无国籍人目前尚不能取得中国律师资格。但为使我国律师制度逐步与国际接轨，司法部在有关律师工作改革的方案中决定，将允许经过中华人民共和国法律培训的港、澳、台居民参加中国律师资格考试。

　　2、政治条件

　　希望取得中国律师资格的人，必须热爱中华人民共和国，拥护社会主义制度和我国宪法，享有选举权和被选举权。这一条件其实还包括必须达到年龄要求，即具有完全民事行为能力，年满18周岁。

　　3、业务条件

　　包括学历条件和经历条件，即必须具备大学本科以上学历，如能具有司法实践经验，从事法学教学和科研工作的经历以及从事经济、科技等专业工作经历，则更符合从事律师职业的需要。

　　4、品行条件(即道德条件)

　　凡道德败坏，故意犯罪受到刑事处罚的或者被开除公职的以及参加司法考试的有作弊等违纪行为，曾被处以2年内或终身不得报名参加国家司法考试处理的人员不能取得律师资格。

　　(四)、我国律师资格取得方面的问题

　　1、限制非法律专业本科以上人员报考

　　各国均不允许非法律专业人员从事律师工作。法律素质的培养不是死记硬背，一蹴而就的。一个人在大学本科时期的文学、的理工科为专业的人，其思维定势知识结构与律师应具备的逻辑思维能力、分析问题解决问题的技巧和说服论辩的经验很难同日而语。当然如果取得非法律专业文凭后，有取得法学学士、硕士或者博士文凭，则表明是复合型人才，则可以吸收到律师队伍中来。

　　2、对报考律师资格人员进行人格和品行审查。

　　社会生活中，品行不良而通过考试的并不鲜见，虽然可通过律师执业证书的审查排除其从事律师工作，但无律师执业证书也是律师的一员，仍可损害律师的整体形象。因此，对报考人员或者通过分数线人员的有必要进行人格和品行审查。

　　3、规范律师资格统一考试

　　虽然目前的一年一度的司法考试属国家一级统考。但考试的内容和方式仍应详细规范，以检测考生真正的水平和能力，使其成为我国最权威的法律专业水平考试。

　　二、律师资格的取得方式

　　根据《律师法》的规定，我国律师资格的取得方式的有两种：

　　(一)、考试。(即国家司法考试，2001年10月31日公布，2002年1月1日实施)

　　第六条规定：国家实行律师资格全国统一考试制度。经律师资格考试合格的，由国务院司法行政部门授予律师资格(现称为 《法律职业资格证书》)

　　(二)、考核

　　《律师法》第七条规定：具有高等院校本科以上学历，从事法律研究、教学等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的人员，申请律师执业的，经国务院司法行政部门按照规定的条件考核批准，授予律师资格。

　　考核制度作为考试制度的补充，有利于壮大律师队伍，发展律师事业。但是，考核要按照规定的条件进行。司法部随后颁布了《律师资格考核授予办法》，该规定对考核对象的范围、考核的程序、方法等作出了规定。根据第四条的规定，符合下列条件之一的，可以申请考核授予律师资格：1、在高等法律院校(系)或法学研究机构从事法学教育或研究工作的，已取得高级职称的;2、具有法学专业硕士以上学位，有三年以上法律工作经历或者在律师事务所工作一年以上的;3、其他具有高级职称或者同等专业水平，可以考核授予律师资格的。这里的“其他”包括法官、检察官，以及从事立法及其他法制工作的人员。

　　这里需要注意的是考核是以执业为前提的，这与考试制度不同。通过律师资格考试后可以不执业，但考核就是为了进行执业。

　　三、律师资格的取得程序

　　不论以哪种方式取得律师资格，都必须由本人申请，司法部决定才能授予资格。

　　四、律师资格和律师执业相分离制度

　　《律师法》第 5 条规定: “律师执业应当取得律师资格和执业证书”。这是我国实行律师资格与律师执业相分离制度的法律依据。

　　该制度的基本内容是：取得律师资格并不等于担任律师职务，取得律师资格的人员必须按规定的领取律师执业证书，才能以律师名义执业;未领取律师执业证书的，不得以律师名义从事业务活动。

　　第二节、律师执业

　　一、申请取得律师执业证书的条件

　　(一)、领取律师执业证书的积极条件(《律师法》第八条)

　　1、拥护中华人民共和国宪法;

　　2、具有律师资格;

　　3、在律师事务所连续实习满一年;(司法部1996年11月25日颁布的《律师执业证管理办法》对原律师法的规定更细化的，《律师法》第九条)

　　4、品行良好;

　　(二)、领取律师执业证书的消极条件(即禁止条件)

　　1、无民事行为能力或限制民事行为能力的;

　　2、受过刑事处罚的，但过失犯罪除外;

　　3、被开除公职或被吊销律师执业证书的。

　　《律师法》第45条规定：有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师执业证书;构成犯罪的，依法追究刑事责任：(1)泄露国家秘密的;(2)向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿或者指使、诱导当事人行贿的;(3)提供虚假证据，隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒重要事实的，律师因故意犯罪受刑事处罚的，应当吊销其律师执业证书。

　　(三)、需要探讨的问题

　　刚才讲过，领取律师执业证书的消极条件中：凡是受过刑事处罚的(过失犯罪除外)和开除公职或被吊销律师执业证书的，就永远不可再做律师。上述规定明显存在标准宽严不一的情况。

　　因为过失犯罪受过刑事处罚的行为人，其行为的社会危害性显然大于开除公职和吊销律师执业证书的人，因此，将过失犯罪作为排除条件，有悖常理。开除公职和吊销律师执业证书则永远不可能做律师不仅不符合国际惯例而且逻辑上也讲不通，因为吊销律师执业证书只是不符合任职条件，并未被取消律师资格，犯罪(过失犯罪)仍可执业，而行政处分或惩戒后即永远不得再执业，有失公平和公正。我认为应把是否受过有期徒刑刑事以上处罚，以及何种罪名，罪行的轻重作为标准。实际中也确有执业律师受到执法机关报复被判刑，而司法行政部门仍让其执业的做法。对于开除公职或被吊销执业证书的条款，也应分别不同的情况区别对待，并可设定较长的惩罚期限。对于实在不宜做律师的，应取消其律师资格。

　　二、申请领取律师执业证书的程序

　　(一)、实习。

　　申请领取律师执业证书的人员，应在一个律师事务所连续实习一年。律师事务所接受实习的，应向住所地的司法行政机关备案。实习期满，律师事务所应对实习人员的思想道德、业务能力和工作态度作出鉴定。

　　(二)、申请。

　　实习人员在实习期满后申请领取律师执业证书的，由所在的和拟调入的律师事务所将本人填写的《律师执业证书申请登记表》、申请人的《法律职业资格证书》、身份证复印件的材料送住所地司法行政机关。

　　(三)审核。

　　住所地司法行政机关应在收到申请材料十五日内提出审查意见，并逐级上报至省、自治区、直辖市司法厅(局)。由其进行审核。该审核既包括实质上的审核，也包括形式上的审核。

　　(四)批准。

　　司法行政部门对符合《律师法》第8、9、10条规定的条件的，应当自收到申请之日起三十日内颁发律师执业证书;对不符合条件的，则不予颁发律师执业证书，并应当自收到申请之日起三十日内书面通知申请人。

　　(五)复议、起诉。

　　根据《律师法》第48条的规定，申请人对不予颁发律师执业证书不服的，可以自收到通知书十五日内向上一级司法行政部门申请复议，对复议决定不服的，可以自收到复议决定之日起十五日内向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。

　　三、律师执业证书的注册和管理

　　(一)年度注册制度

　　律师执业证书每年度注册一次，未经注册的无效。省、自治区、直辖市司法厅(局)以上司法行政机关负责律师执业证书的注册。根据工作需要，也可以委托地、市、州司法局负责本地区律师执业证书注册。注册时间为每年的3月1日至5月31日。

　　(二)注册程序

　　律师办理执业证书年度注册，由其所在的律师事务所向住所地司法行政机关申报注册材料，住所地司法行政机关提出审查意见后，逐级上报至注册机关，办理注册手续。

　　律师除应按规定填写《律师执业证年度注册审核登记表》外，还应提交一下材料:

　　1、 年度工作总结;

　　2、 完成业务培训的证明;

　　3、 遵守律师职业道德和执业纪律规范的情况报告;

　　4、 律师协会出具的的履行章程义务的证明。

　　对于提交材料不合格的，注册机关应当退回，要求补充材料。符合注册条件的，注册机关应当自收到申请注册材料之日起十五日内，依照本办法办理注册手续。

　　有下列情形之一的，注册机关可以暂缓注册，并通知该律师所在的律师事务所：

　　1、因违反律师执业纪律受到停业处罚的，处罚期未满的;2、所在的律师事务所因违反执业纪律被处以停业整顿，处罚期未满的;3、有法律法规规定的暂不能从事律师职业情况的。

　　暂缓注册的原因消失后，由本人申请，注册机关核准后，应为其办理注册手续。每年注册结束后，对于准予注册的律师，注册机关应在报刊上公告。

　　(三)律师执业证书的管理

　　1、律师受停业处罚的，司法行政机关应收回其律师执业证书，于处罚期满后发还。

　　2、律师被吊销律师执业证书的，司法行政机关应收缴其律师执业证书予以注销。

　　3、律师应妥善保管执业证书，不得出借、出租、抵押、转让、涂改和毁损。

　　4、律师执业证书损坏或遗失的，由该律师所在的律师事务所向司法行政机关申请换领或补发。律师执业证书损坏的，应交回原律师执业证书;律师执业证书遗失的，应在当地报刊刊登遗失声明。

　　四、执业律师的种类

　　(一)专职律师

　　指取得律师资格，领取律师执业证书并在律师事务所专职从事律师职业的人员。这是我国执业律师的主体。

　　(二)兼职律师

　　指取得律师资格和执业证书，不脱离本职工作从事律师职业的人员。

　　1、兼职从事律师职业的条件

　　根据《兼职从事律师职业人员管理办法》第五条的规定：法学院校(系)、法学研究单位从事教学、研究工作的人员，具备下列条件的，可以兼职从事律师职业：

　　(1)具有律师资格;

　　(2)所在单位允许兼职从事律师职业;

　　(3)在律师事务所实习一年;

　　(4)品行良好;

　　(5)符合律师执业的其他规定。

　　2、申请程序

　　申请兼职从事律师职业的人员，应当在拟加入的律师事务所实习一年。

　　申请兼职从事律师职业的人员，应当按照《律师执业证书管理办法》的有关规定申请领取律师执业证书。申请时，除提交《律师执业证书管理办法》规定的材料外，还应当提交以下材料：(1)与律师事务所签订的“聘用协议”;(2)所在单位允许其兼职从事律师职业的证明。

　　3、兼职从事律师职业人员的限制

　　(1)兼职从事律师职业的人员，不得同时在两个或两个以上的律师事务所或其他法律服务机构执业。

　　(2)兼职从事律师职业的人员，不得接受与本人工作单位有利害关系的案件的对方当事人委托，担任代理人。

　　五、律师专业职务

　　我国于1987年10月颁布了《律师职务试行条例》。对律师实行专业职务评定与聘任制度，是律师管理体制的一项重大改革。

　　根据《律师职务试行条例》，律师的职务分为三档五级。即：一级、二级、三级、四级律师和律师助理。一级、二级律师属于高级职务;三级律师属于中级职务;四级律师和律师助理属于初级职务。

　　评定、聘任或任命律师职务必须以履行岗位职责的学识、专业、水平、解决实际问题的能力和业务成就为依据，并具备相应的学历和专业工作经历。

　　但是，律师职务评聘制是国办所时代的产物。随着律师事业的发展，律师体制改革的深入，律师已不再是国家的法律工作者，目前是国办所、合作所、合伙所并存的局面，职称对于律师来说已没有实际意义。相反，它的存在还会引起负面的影响，如引起律师的不正当竞争。因此，律师的评聘制应当取消。

　　为了使大家对律师的职务有清晰的认识，特以表格的形式表示如下：

　　高级律师 一级律师、二级律师

　　中级律师 三级律师

　　初级律师 四级律师、律师助理

　　思考题：我国律师执业的条件。