1999年3月15日九届全国人大二次会议通过的合同法第49条正式确立了制度。但因其文字表述过于简略，致使学界在表见代理的构成要件应否包括本人有过错方面的争议较大，进而造成司法实务上的各行其是。关于表见代理的构成要件，理论界一直存在两种主张：单一要件说和双重要件说。笔者通过对两种表见代理的过错形式进行分析，指出二者争议焦点所在，并提出自己的观点。

　　一、两种学说的主要内容

　　1、单一要件说认为：只要具备有使相对人相信存在的表象与理由这一大要件，不问本人是否有过错，均构成表见代理。该说认为，相对人“善意无过失地相信人有代理权，是表见代理的唯一构成要件”，认定表见代理“必须将被代理人于无权代理发生之主观心态排斥在外”。【1】

　　2、双重要件说(亦称本人有过错而相对人无过错说)，是对应单一要件说的称谓。该说认为，表见代理的成立必须同时具备两个条件：一是本人以自己的过失行为使相对人确信代理人有代理权;二是相对人不知亦不应知代理人无代理权。【2】

　　二、对两种学说的争议焦点分析

　　我们可以按代理中的三方过错形式对其合同形式加以分类，即分为：本人有过错的合同、第三人有过错的合同，代理人有过错的合同。按其过错形式不外乎这三种合同，因此我们可以就这三种合同分析其争议焦点。

　　1、本人有过错的表见代理合同，包括只有本人有过错和本人与代理人混合过错。在这一合同中，两种学说均认为：在第三人没有过错的情况下,均构成表见代理。可以说没有争议，在司法实践中适用那种学说也没有差别。

　　2、第三人有过错的合同，包括只有第三人有过错和第三人与代理人混和过错。第三人没有过错才能构成表见代理是两种学说的共识，即第三人有过错的合同不构成表见代理。

　　3、代理人有过错的合同，即只有代理人有过错，本人与第三人均无过错。表见代理中代理人是肯定有过错的，但因其过错程度不同，可以分为以下两种：一种是代理人过错极其严重，构成合同无效。比如说，代理人是通过盗窃等犯罪手段获得有代理权的证据。这种合同在单一要件说中认为表面要件不成立，不认为构成表见代理。双重要件说在认为本人没有过错的情况下，当然不构成表见代理。即两种学说在这一情况下没有分歧。另一种是代理人虽有过错但不构成合同无效。这时代理人的过错就是明知自己没有代理权或代理权不完善的情况下，而与第三人签定的合同，构成合同法上的欺诈。根据《合同法》的有关规定，欺诈合同是可撤销合同。正是在这种合同中，两种学说发生分歧。按单一要件说，构成表见代理，合同成立，后果由本人承担。按双重要件说，不构成表见代理，适用狭义无权代理的规定。