[摘要]法律必须解释方能适用，已成为法律界的共识。法官为了让自己的判决使当事人所接受，必须在判决中予以充分的解释和论述，以证明其判决的理由是正当的，因此，法官在处理案件时进行法律解释是其当然的职权和必为的职责。然而在司法实践中，法律解释体制与实践经常发生冲突，究其根本原因主要是：制度的设计与司法本身的属性相背。笔者认为：法律的公正在于实现，而法律的实现离不开良好的法律解释技术，司法是法律实现的关键，而司法权的行使离不开法官，因此，法官的法律解释权限应当通过制度予以保障和规制。

　　[关键词]法律解释;裁决理由;司法属性

　　一、法官不说，谁说?

　　2003年，洛阳市中级法院法官李慧娟因在一起民事案件的判决中触犯人大“尊严”，受到被撤销其审判长职务和免去助审员的“严肃处理”。而这却祸起于一桩简单的合同纠纷案件。2001年汝阳县种子公司委托伊川县种子公司代为繁育杂交玉米种子20万斤，后来，伊川县种子公司未能如期交付种子。2003年初汝阳县种子公司诉至洛阳中级法院，要求赔偿。于是李慧娟成为审理该案的法官。该案的主要冲突是:原告主张适用《中华人民共和国种子法》(全国人大常委会制定，以下简称《种子法》)，以“市场价”计算，要求被告赔偿损失70万元;被告主张适用《农作物种子管理条例》(河南省人大常委会制定，下面简称《条例》)，以“政府指导价”计算，只愿意赔偿损失2万元。由李慧娟担任审判长的合议庭支持原告的诉讼请求，判决被告赔偿原告经济损失597001元。其理由是：“《种子法》实施后,玉米种子的价格已由市场调节，《条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效……”。而被认为与《种子法》相冲突的条款，指的是《条例》第36条，它规定农作物种子必须由政府定价。当事人不服上诉到二审法院。对此，河南省人大常委会主任会议认为，洛阳市中院的行为，“其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权……是严重的违法行为”。接着，河南省人大常委会分别向省高级法院和洛阳市人大常委会发出上述“通报”要求省高院对洛阳市中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理”，请洛阳市人大常委会“纠正洛阳市中级人院的违法行为，对直接责任人员和主管领导依法作出处理，通报洛阳市有关单位”。随后，洛阳市中院党组撤销李慧娟审判长职务，并免去李慧娟的助理审判员。①

　　该案被公开后，法学界的许多著名人士都认为：李慧娟作为一个法官，是没有权力宣称地方性法规无效的，没有权力说“……《条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效”这句话，但却几乎没有学者从法律解释和论证的角度来评价该案件。笔者认为，法官为了告诉当事人自己的判决是正当的，在判决中应予以充分的论证和解释，而对同一事项都具有管辖权的两个法律文本发生冲突时，法官有权决定选择适用它们中的哪一个。然而，现行的法律解释制度却使司法实践中的法律解释处在一种矛盾之中。

　　(一)应当说与不能说的矛盾。首先，法官要为他的判决提供充分的理由，以明示其当事人，我的裁决是最正当的就必须充分地讲明道理，因为,“任何提出法律主张并期望为他人接受的人，都必须提出论证充分的论述”，[1](P1)这是不言而喻的。所以，最高人民法院才作出各级法院在民事、行政诉讼案件的判决中要充分说理的要求。法官的判决，必须有充分的理由，法院本来就是“讲理”的地方，人们诉讼到法院就是需要法院给个“说法”，为其主持公正，这正是司法属性的体现，如果不予以说明和解释，就是司法专横。可见，法律解释权是司法机关的“自然权力”。问题在于法官是否说得合法、合理。其次，法院的判决通常意味着是法律的裁决，服从法律的裁决，是法律权威的需要，法律也因此树立起自己的权威，而判决如果缺乏正当的理由，当事人就会对判决的效力和法律的权威产生抵触。所以，法官在裁决时不仅要听取当时人的陈述和辩护，而且应当向他们说明为什么要作出这样的判决的理由。该案的关键是法律效力的等级问题，即地方性法规与法律的冲突，而当管辖同一案件的两个法律文本之间发生了冲突，法官有权选择其中的一个法律文本，而上位法优于下位法是本案的选择，该判决书只是阐明了这种选择，那么，法官为什么不能说呢?②

　　(二)制度与实际的冲突。首先，根据《立法法》和全国人大常委会《关于加强法律解释工作决议》的规定：法律的规定需要进一步明确具体含义的或法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，由全国人大常委会解释。在司法过程中，凡属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律的问题，分别由最高法院和最高检察院进行解释。而该案件的法律冲突问题属于“具体应用法律的问题”，应当交给最高法院解释。而为什么洛阳中院没有请示最高院解释?笔者认为，对于洛阳中院的法官们来讲，虽然这是一起“疑难案件”，适用该案件的法律依据发生了冲突，但不是一个“大问题”，法律规定一目了然的——上位法优于下位法，没有必要请示最高法院解释，适用《种子法》应该不会发生争议。所以，才形成洛阳中院审委会和法官们的意见上下一致。只是，李慧娟认为：“最高法院一直强调要在民商事审判活动中加强裁判文书的说理……《条例》的有关条款因为与上位法相抵触而自然无效，是《立法法》规定的，我们不过是根据《立法法》在判决书中表明不适用《条例》的依据”。①

　　其次，在案件审理中法官应当拥有自由裁量权。由于人类主观认知的有限性与客观外界的无限多变性，致使疑难案件经常发生，如何在规则与事实之间找到连接点，就需要法官进行解释，即使是简单案件，而法官对其判决结论进行论证和解释“说法讲理”时，即解释法律的过程中必然伴随着自由裁量权，因此，司法的规律要求法官拥有一定的自由裁权，这已被实践和理论所证明，只是在什么范围内拥有自由裁量权，成为争论的焦点。因为解释主体对法律与事实之间的判断和理解、道德观念、价值取向以及个人的经验等等，都会直接或间接地影响着对法律的解释。该案件也证明法官处理案件中的自由裁量权是客观存在的，必须的，正如李慧娟法官的同事们说：她判就行了，用不着说。然而，法官必须说。

　　第三，法官在判决中进行法律解释和推论是司法过程所必须的。要将抽象的法律规则运用于具体案件就必须借助法律解释和论证这个“桥梁”，因此，在判决中充分地“说理”，这既是一种当为的职责，也是其司法必为的职权，否则就是失职。对此笔者想起1803年美国大法官马歇尔在马伯里诉麦迪逊一案的判决时所说的：“应当强调的是，确定法律是什么是司法机关的权限和职责。那些把规则使用于具体案件的人们，有必要对规则进行解释”。[2]所以，当两个或者两个以上的法律对同一案件都具有管辖权，而它们又处于相互冲突的时候，法院有权按照一定的原则选择其中的一个或两个作为处理案件的依据，但又必须在判决时说明其为什么。无论是简单案件或者是疑难案件都需要证明裁决理由的正当性，都需要对案件事实予以确认，对适用的法律依据进行说明，法律必须解释才能适用，法律解释是抽象的法律规则与具体案件之间的“中介”。因此，法律解释方法成为法学方法的核心。而应当以什么样的逻辑模式，采用什么样的语言修饰和“对话”进行法律论证和解释，形成了各种不同的关于法律解释和法律论证的学说。虽然各种学说的文化传统、价值观、法律意识、程序理念有所不同，但是，法官处理案件和适用法律，作出判决，都应当有充分理由这一点上是没有区别的，是相同的。实际证明，法官判案应当说。

　　二、法官是违法，还是护法?

　　法官在司法中的自由裁量权虽然是正当的，但是，司法自由裁量权的行使必须具有合法性和合理性。那么李慧娟法官的判决违法违理了吗?首先，从上位法优于下位法的角度看，李慧娟法官是在护法。从我国法律规定的法律效力的位阶适用原则来看，这份判决所阐明的理由是合法正当的。因为该案的事实是简单清楚的，只是裁决该案的法律依据产生了问题即管辖该案的法律文本有两个，两个法律文本对同一行为的调整产生了矛盾，而根据法律效力原则不同位阶的法律、法规，上位法优于下位法，因此，该案的判决符合法、合理。下位法服从上位法——是法律共同体认可的法律效力等级的基本原则，就象法律的“公理”一样，所以《立法法》规定：法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，第87条还规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销”，其中“下位法违反上位法的”就属于被撤销之列。这证明该案判决书的裁决理由是合法的，如果这样简单的法律适用，还要请示最高人民法院进行法律解释，实属于“画蛇添足”，背离了司法裁决的规律性。

　　其次，从法律推论的角度来讲，法官的解释和论证是符合逻辑的。

　　该判决书采用的论证模式是：大前提：法律的效力高于地方性法规——(《立法法》79条);小前提：《种子法》是全国人大常委会制定的，《农作物种子管理条例》是河南省人大常委会制定的，《种子法》属于上位法律，其效力高于地方性法规《农作物种子管理条例》;结论：种子合同纠纷适用的法律依据应当是《种子法》。可见，该案的论证沿用了一个典型的演绎论证模式，具备了形式有效性，在逻辑上该案件的判决没有瑕疵。“从逻辑的角度看，某一法律证立之可接受性的一个必要条件是：支持该证立的论述必须是逻辑有效的论述(另一个条件是，支持某一证立的理由依据法律标准是可以接受的)。只有当某一论述在逻辑上有效时，才能从法律规则和事实(前提)当中得出裁决(结论)”，[1](P11)“在许多学者看来，形式逻辑对法律论证有着基础性的和实践上的重要性，因为法律论证合理性的一个必要条件是，裁决需要从论述中推导出来”，同时形式逻辑“提供了一种分析和评价法律论证形式向度的批评性工具”，形式逻辑“对分析法律论述的重要性在于，它从逻辑的视角，促成了基于证立的论述的重构。在重构中必须、也必然纳入评价的论证中的隐含要素被明析化”。[1](P36)在法律推理和论证中，最具说服力的是演绎论证模式，所有的判决理由和结论即使是疑难案件也最终要回到“三段论”的演绎结构之中。

　　法官在重构法律事实，确定适用的法律规则中，不仅简单案件要运用演绎论证模式，而且疑难案件的证立，也需要运用各种论证方式，将前提中的术语、概念存在的缺陷、漏洞或矛盾进行“转换”，最后使小前提和大前提连接在一起，成为结论即裁决的最充分的理由，满足其演绎推理的需要。因为，形式逻辑便于在重构事实或确定法律规则时，帮助我们发现前提中被隐含的要素。所以，当作为处理案件的法律依据出现矛盾时，法官在法律论证中应当首先解决的就是，通过逻辑的解释和论证，发现规则，使漏洞得到补充，使模糊的规则明了，使相互矛盾的规则协调一致。因此，当大前提出现矛盾或缺陷时，必须在形式逻辑的基础上，通过一定的方法和技巧，借助法律原则、理念、价值判断在两个或更多的规则之间作出选择，确定一个或几个一般性的“有效法律规则”，使其与法律事实发生关系。当然，“确定性”的有效法律规则的鉴别须通过一系列的、符合逻辑的“转换”，来确认与本案最接近的法律规则是否为有效的法律渊源。然而，大前提不会总是从一种法律渊源中得出，它经常出现在不同等级、不同的部门法律当中，这就需要借助法官的解释和论证，通过各种论证方法和技巧来决定某一解释从法律上是能够接受的。从李慧娟法官的这份判决里，我们看到了这种解释和论证的基本逻辑，即对法律依据的确定进行了有效的推理：上位法的效力高于下位法，然后连接到小前提——《条例》的位阶低于《种子法》——结论——适用《种子法》。

　　第三，由于事实与规则之间的张力，法律的确定性与案件的特定性相矛盾的问题，从古到今一直受到人们的关注。立法者有限的认知能力与多变而复杂的人类社会之间，成文的法律规则，不可能为我们的行为作出详尽无遗的规定，通常是“法律制定一条规则，就会出现一条例外”，[3]例外的案件不断地破坏法律的确定性。规则和事实的游离，致使法律时有空白和缺陷，而为了解决这些问题，立法者不断的制定新的法律，但是，也导致法律规则之间经常发生矛盾和冲突，致使疑难案件经常发生，这就需要在法律没有修改、补充之前，利用法律解释和论证的方法，在整个法律秩序的体系之内对案件进行解释，以弥补法律的缺陷，解决冲突的规则。法官运用习惯或法理处理疑难案件，已经成为成文法为其主要渊源的国家和地区的共识，并以法律的形式予以确定，这反映了司法权的属性和规律。法官在法律原则、习惯、法理的基础上，处理疑难案件，已成为司法机关在判决中“讲理”所必须进行的要求，如果所有的案件要等立法机关解释、修改、补充，或请示专门机关解释或撤销其法规，终止其效力，不仅会影响司法效率，而且对司法的独立性是一种侵害。③

　　所以，从法官李慧娟所作判决的理由来看，实质上是在护法。只是不应笼统地说：《条例》“与《种子法》相冲突的条款自然无效”。但该案涉及两个问题：一是如果判决中法官说“自然无效”涉嫌“违法”，洛阳中院应当请示最高法院给个解释，但按照《立法法》的规定，最高法院也没有权力宣布地方性法规无效，只有全国人大常委会有权撤销与法律相抵触的地方性法规，按此，洛阳中级法院首先应按照程序报最高法院给个解释;其次，最高法院还应当向全国人大常委会提出，审查该种子《条例》是否有效;最后由全国人大常委会作出是否撤销的决定。然而，如果全国人大常委会针对个案——种子合同纠纷案，决定应当适用《种子法》，那这意味着什么呢?意味着立法机关行使司法权。二是河南省人大常委会分别向省高级法院和洛阳市人大常委会发出“通报”，虽然没有直接指明该案适用哪一个法律，但严重影响二审法院的判决，有越权之嫌即在行使审判权，因为，处理具体案件和适用法律的权力属于司法机关。立法机关行使司法权，与宪政精神相悖。虽然，我国的政体决定，法院要向人大负责，受人大的监督，但是，人大和人大常委会不能代替司法机关行使审判权。而该案当时已经上诉到高院，那高院会怎样判决呢?由于省人大常委会对该案一审判决的态度，事实上已经形同终审判决。法院在具体案件的审理中，各级人大及其人大常委会应当怎样行使监督权力?在实践和理论上基本达成一种共识即应当在严格的监督法律程序中行使监督权，否则人大的监督权限不明，一不小心就会影响到司法机关独立行使审判权。虽然《监督法》已经公布，但是对具体案件审理的监督程序仍然没有规定。如果人大和人大常委会可以对一个法院正在审理中的具体案件(在上诉中的案件应当属于“正在审理”之中)进行“通报”、“监督”的话，意味着人大常委会实际上在行使审判权，变相地在司法。

　　三、法律解释需要技巧和智慧

　　(一)法律解释是一门艺术。德国法学家萨维尼说“解释法律，系法律学的开端，并为其基础，系一项科学性的工作，但又为一种艺术”。[4]由司法特点所决定,判决形成的过程，就是法官重构法律事实，确定适用法律规则，为判决的正当性提供有力支持的过程，是法官适用法律必须的行为。判决的理由包括法律规则、原则、习惯、法理等等，而为什么要以该规则，或原则，或习惯，或法理处理本案，需要借助一定的方法和技术予以解释,而借助哪些方法和技术达到法律的目的,是法官必须具备的素养和能力。因此，具备良好的解释法律和说理的技术，是法官需要专门学习和训练的，如法律解释的逻辑，论证的基本技巧，法律价值的认定、语言修饰等等。尤其是疑难案件，需要对事实设定限制，对证据进行判断、推论，对法律规则的缺陷进行修补，对冲突的规则进行选择，而这种事实限定、法律解释和规则的选择必须通过严谨的论述，建立起一种内在的、清晰的逻辑链条，以支持其判断结论。因此，法律解释和论证是判决获得正当性的前提，正如，佩雷尔曼所认为的，“那种认为判决或裁决只是给出将案件事实归于一个法律规则的形式证明的观点已经过时了”，“现代法律理论中的通说认为，作出裁决的过程不仅仅包括从法律到事实的机械适用。在具体案件中，如果法律规则的含意不清楚，法官必须对其加以解释。某种特定解释的选择尽管从来不是强制性的，但常常是根据价值衡量的，即权衡什么才是最为公正、法律上正确的裁决”。[1](P50)事实上在司法实践中，当案件由于佐证困难，事实难以确定的情况下，法官还借用“生活经验”、常理、公理，从审判公正的法治理念出发，有效的处理案件。

　　(二)法律解释需要法官的智慧。法官在法律解释和论证中的智慧是由法官娴熟的法律知识、良好的法律理论修养所决定的，这种智慧表现在严谨的法律推论和对法律的解释之中，法官正是借助这种法律智慧，凭着语言修辞的技巧，对法律价值的领悟以及深厚的法理素养，去实现法律在具体个案中的公平、公正。李慧娟法官的判决词存在以下问题：

　　首先，判决书的论述不严谨。认真阅读李慧娟法官在种子合同纠纷案件的这份判决书，可以发现，其判决的理由是正当的，但是，判决书对判决理由的论述不严谨。如“自然无效”一语的表达和对其背后的原因的说明，用语既不准确，又无严谨的论证，没有将“自然无效”这个中所包含的法理，说明白，道清楚，仅以“《种子法》实施后,玉米种子的价格已由市场调节,《条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效……”为由就判决了，显得太粗糙，“自然无效”是判决的原因，而为什么“无效”?应当有系统、严谨的论述。正是判决书缺乏对“自然无效”进行系统的解释和论证，而“惹火烧身”。虽然法官不能说某个法规无效，但是，法官可以选择，如果法官有良好的法律思维，敏锐的法律智慧，是无需说出这四个字的。该案起码的论证逻辑思路应当是：第一，《条例》的哪一条，哪一款与《种子法》的哪一条哪一款相冲突;第二，阐明该案件不能适用与《种子法》相冲突的《条例》的依据是什么，可直接引用立法法第79条、第87条给予证明，并以此强调本案适用法律的依据应当是《种子法》;最后，根据《种子法》的规定作出判决。第三，阐明《条例》的无效只是针对本案的处理，仅仅是对本案无效，即这一具体案件中法院我选择了《种子法》而不是《条例》，因为《条例》的效力等级低于《种子法》，但是，该判决书只是简单地说“《条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效……”，没有指明《条例》中的这一条款的无效是针对本案而言，同时，没有必要说出“无效”二字，只需要说明两个法律文本的冲突，然后表明本案遵照人们普遍遵从的、具有“公理”性的法律效力等级原则即“上位法优于下位法”作出判决。

　　其次，判决书中的语言表述缺乏应有的修饰和说明。判决书对其理由的论述显得太笼统，只是说“《条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效?”，可见，法官不仅对现行法律解释制度不熟悉以及应采取怎样的语言修辞为自己的理由进行铺垫，而且没有仔细斟酌判决中的用语以及将产生的后果，没有给自己留有余地，缺乏法律人应有的智慧。法官在论述其判决理由时，其推论要严谨，能够自圆其说，使用概念和词汇要尽量使其含义准确、减少歧义，要仔细琢磨、“咬文嚼字”，做到“滴水不漏”，不然就会使整个法律规则或事实的认定缺乏其正当性。而这些都需要法官具备良好的法律理论素养，严谨的治学精神，较好的语言修养，丰富的生活经验等法律思维能力。再次，对“市场价”的计算方式和依据没有详细地运算。

　　法律的公正，是通过一个个具体案件的法律适用来实现的，而法律适用需要法律解释和论证，需要良好的适用法律的技术和智慧。

　　四、寻找法律解释自身的规律，健全法律解释和立法监督制度

　　李慧娟法官关于种子合同纠纷的判决所引发的问题，暴露了我国法律解释和立法监督体制与司法实践之间的矛盾。一方面，法院和法官在适用法律处理案件中应当拥有法律解释权;另一方面，法律解释体制又没有赋予法官对法律的解释权;一方面，判决需要充分的理由需要法官应当充分说理，另一方面，法官在处理案件进行法律解释中，却不能对两个冲突的法律条文进行选择。这种应然与实然的冲突，给我们的司法实践带来许多的困惑。笔者认为这主要在于对法律解释、司法解释、立法解释等概念的理解有关。

　　(一)法律解释和司法解释、立法解释

　　1狈律解释与司法解释。法律解释，通常是指一定主体对法律的说明。法律解释是否有法律效力主要在于解释的主体。我国将法律解释分为法定解释和非法定解释，全国人大常委会在《关于加强法律解释工作的决议》中，将法定解释包括立法解释、司法解释和行政解释。法定解释具有法律效力。本文所指的法律解释是指法定解释。法律解释的特点通常被归结为：解释的对象是法律规定和它的附随情况;与具体案件密切相关;具有一定的价值取向性;受解释学循环的制约等。然而具体案件的法律适用都需要法律解释，如我国台湾学者王泽鉴认为“法律必须经过解释才能适用”，“凡法律均需解释”。[5]而法律解释的首要特点就是与具体案件的关联性，法律解释必须针对具体的案件，“真正的法律解释问题与其说是从法律条文自身，毋宁说是从应去或拟去处理的案件所引起。换言之，这些问题是在追求着一个对具体案件之既公正且平衡的裁判时才发生，这种现象在不确定概念的具体化与适用上特别清楚地表现出来。”[6]法律规则是抽象的，所指向的主体是一般的人和行为，而将一般的人和行为模式运用于具体的人和行为，必须通过解释和推论，才能将抽象的法律规则适用于具体个案，哪怕最简易的案件和最明白的规则也要解释，法律解释的主要任务是确定该法律规定对某特定之法律事实是否有意义。所以，“法律解释权天然属于执法机关”，“要求执法机关严格执法，而不让其对为什么这么执法而不那么执法作出说明、解释，是不可想象的”。[7]因此，司法解释应当属于法律解释，法官在判决中有权进行法律解释，只是法官的解释权限应当明确的。所以，将法律解释分为法定解释和非法定解释，法定解释包括立法解释、司法解释和行政解释，在实践中容易产生误会和冲突。

　　2狈律解释与立法解释。在法律公布以后，有两种情况需要说明和解答：一是，执法机关将抽象的法律规则运用于具体事务和案件时，需要法律解释;二是，立法机关认为公布的法律存在空白或缺陷，颁布专门的文件对其进行补充、修改并予以说明和解答，后者被称为“立法解释”，如全国人大常委会对法律的解释。这种立法机关对自己颁布的法律进行“解答和说明”只能是一般性的解释，是抽象的解释，这种解释是对法律的一种补充和修改，是立法活动和立法权的延伸，属于立法性质，没有必要叫做“立法解释”，事实上我国立法机关进行的“立法解释”很少，只有在最高法院和最高检察院对同一法律问题的解释出现矛盾和不一致时，为了统一司法解释，才进行解释，而这种解释应属于我国权力机关对执法机关的法律监督。同时，立法解释与法律解释容易产生混淆，如《立法法》规定：“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”从这一规定的措词和表述来看，也适用于司法解释，如“具体含义”、“明确适用法律依据的”等，与立法的抽象性、概括性不符，只有具体处理案件，适用法律的司法活动，才需要根据具体案件对适用法律条文的“具体含义”予以解释，“明确适用法律依据”进行说明，以公正地处理案件。因此，“立法机关没有必要也不应当享有解释权”。所以，我国将法律解释体制划分为立法解释、司法解释、行政解释是不恰当的，这与法律适用的规律相悖，也给司法实践带来许多的困惑。

　　(二)法律解释体制应符合法律本身的规律和要求

　　首先，司法实践中的法律解释权限不明，界限不清，是由我国法律解释主体的多元化所决定。要解决司法实践中法律解释存在的矛盾和困惑，必须首先确定法律解释的主体应当属于谁?笔者认为，谁有权适用法律谁就应当有法律解释权，从法律适用的角度，司法机关应当有法律解释权。但是，司法机关不能独立行使审判权，就无法真正的行使法律解释权。法院在行使审判权的过程中，各级人大和人大常委会应当如何行使监督权，必须有具体的程序规制。这虽然是老问题，但是，要理清谁是法律解释的主体，就必然涉及到这个问题。既然适用法律就需要解释法律，而适用法律的主体是司法机关，所以，法律解释的主体应当属于审理案件，有权判决的主体。谁审理案件和行使案件的裁判权，谁就应当有法律解释权。而法院的审判权，是由每一个具体的法官在处理案件，适用法律的过程中实现的，因此，法律解释权应当属于法官。在适用法律中，当同一问题的处理涉及到两个或两个以上的法律渊源以及适用法律的依据发生冲突时，法官有权选择，而为什么要这样选择，法官应当说明。由于我国法律解释中的法定解释包括立法解释、司法解释、行政解释，法官的解释属于非正式的解释，因而属于无效的解释，这就使法律解释在司法实践中处于尴尬的状态。如果审理案件进行判决的主体没有法律解释权，就成为有权法律解释的不是审理案件和决定案件的，决定判决的不是审理案件的不正常现象。

　　其次，法官处理案件，依法办案，只要有法律的明确规定，就应当依照其规定处理案件，不能说还要由另外的机关或立法机关批准后才能适用法律，这不符合司法审判的内在要求，违背了审判权的应有之义。“事实上，法官总是无法从一般规则中机械地演绎出裁决。他们必须解释法律规则，并在相互冲突的解释中作出选择。为了使最终裁决能被接受，他们不得不阐明其解释：即必须证立那种关涉到法律规则解释的判决”。[1](P2)因此，法律明确规定下位法不得与上位法相抵触，为什么法官在处理具体案件时就不能说出来呢?这种制度与实践、主观与客观、行为与观念的冲突致使司法实践的法律解释名不副实，一方面制度规定法官无权解释法律，另一方面法官实际上拥有司法自由裁量权。

　　综上所述，制度的规定与法律的实际运作规律要保持一致。司法审判是具体运送法律正义的必须环节，是法治实现的保障。而法治的目的需要借助具体的技术和方法，否则形同虚设，这已在中国法律共同体中形成共识。然而法律解释究竟应当属于谁，必须得到确定，同时法官们如何在判决书中充分讲理——“法之理”，不仅需要法官良好的法律素养(法律思维方式)，而且需要制度的保障。

　　注释:

　　①见“法官判地方性法规无效：违法还是护法”一文，《南方周末》2003年11月20日

　　②李慧娟在判决中选择了全国性的法律，宣告地方性法规无效，她有这种选择权吗?很多学者认为法官没有这个选择权，而笔者认为在我国法官无权断然宣布某个法规作废，但是在该案的情况里有权选择适用某部法律的权力，因为她的选择是一个不需要证明的“公理”上位法优于下位法，只是法官论证其理由时的语言表达含混，让人产生了误解。

　　③2004年5月，全国人大常委会成立了法规审查备案室，专门审查法规中的违法、违宪的问题，其中就包括与法律相抵触的法规，不过，对于类似案件的法律效力等级的问题也要专门申请审查的话，同样会影响司法的效率，提高司法成本。

　　作者简介：薛佐文(1956-)，女，重庆人,西南政法大学副教授，硕士生导师，研究方向：立法体制、法律解释。重庆401120

　　参考文献:

　　[1][荷]伊芙林.T.菲特丽丝著，张其山,焦宝乾译狈律论证原理[M]北本：商务印书馆，2005

　　[2]焦洪昌，李树忠毕芊ń萄О咐齕M]北本：中国政法大学出版社1999：8

　　[3][古希腊]亚里士多德蹦岣髀砜陕桌硌[M]北本：商务印书馆，2003：161

　　[4]转引自王泽鉴狈律思维与民法实例[M]北本：中国政法大学出版社，2001：212

　　[5]王泽鉴狈律思维与民法实例[M]北本：中国政法大学出版社，2001：212

　　[6]黄茂荣狈ㄑХ椒ㄓ胂执民法[M]北本：中国政法大学出版社，2001：251

　　[7]陈斯喜甭哿⒎ń馐椭贫鹊氖怯敕羌捌渌鸞J]敝泄法学，1998(3)：63

　　(纸媒文本见《西南民族大学学报》2009/07期，责任编辑金正)