死者的最后遗愿能实现吗？
池州市公证处 丁选旺

【案情简介】
前不久，笔者受理了这样一起公证，死者的小儿子拿了一份其父亲临死前所立的书面遗嘱（未经公证），要求办理房产继承权公证。经仔细询问，其父亲在病床上（临死前）对其和妻子共有房产的处理作了口头交待，即将其房产的份额全部给小儿子一人。当时在场的有死者的妻子、大女儿、小女儿、二个女婿、长子、小儿子（第二儿子在外地，当时不在场），小女儿根据其父亲的口述，现场写了一份遗嘱，死者的妻子、二个女儿、二个女婿、长子、小儿子都在该遗嘱上签了名字。死者因病未在该遗嘱上签名（按手印）。另了解，死者的父母早亡，除五个子女外无其他子女，无缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人，死者的妻子、五个子女（包括当时在外地的二儿子）及二个女婿对该遗嘱均认可、无异议，且自愿按该遗嘱来处理房产继承问题。
我在受理这起公证时，直观的感觉是，既然有遗嘱且所有的继承人都认可，就告知当事人回去准备办理继承公证所需要的相关材料，但到具体办证时才发现，问题比较复杂。问题在于这是不是一份遗嘱或者根本就是一份证明材料？是口头遗嘱还是代书遗嘱？这份遗嘱是否有效？能根据死者的遗愿出证吗？
【案情简析】
笔者认为这是一份书面的证明材料，而不是口头遗嘱或代书遗嘱。遗嘱是立遗嘱人生前在法律允许的范围内按照法律规定的方式处分自己的财产或其他事务，并于遗嘱人死后发生法律效力的法律行为。代书遗嘱是由遗嘱人口述，请别人代为书写的遗嘱。我国继承法第十七条规定：“代书遗嘱应当有二个以上的见证人在场，由其中一人代书，注明年月日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”代书遗嘱应具备：遗嘱人不能书写遗嘱，必须委托他人代写；须由两个以上见证人在场见证；必须由遗嘱人口述遗嘱要点，然后由见证人中的一人代为书写，写成书面遗嘱后由代书人向遗嘱人宣读；经遗嘱人认定无误后，由代书人、见证人和遗嘱人签名，并注明年月日。如果遗嘱人不能签名时，应以按指印代替，不能由他人代为签名。口头遗嘱是在特殊情况之下，遗嘱人以口头形式设立的遗嘱。口头遗嘱应具备：在遗嘱人生命垂危或其他紧急情况下，遗嘱人无法采取其他形式订立遗嘱时，才可以订立口头遗嘱。且必需有两个以上的与遗产继承人无利害关系的见证人在场见证。
很显然，口头遗嘱与代书遗嘱有着很大的差别，口头遗嘱的设立是在特殊情况下进行的，一般无书面材料，而代书遗嘱强调的是因遗嘱人不能书写而委托他人代为书写，必须有书面的遗嘱。具体到本案，死者的生命危在旦夕情况之下，在其生命垂危时，对在病床前的家人留下关于如何处理其遗产及其他事项的遗言，其遗言也可谓其最后未能完成的心愿，古语曰：人之将死，其言也善，真实性、自愿性不应去怀疑。该遗言由其小女儿以书面的形式进行了记录，并由在场的母亲、兄弟姐妹及亲属签名，在这种特殊情况之下由其小女儿当作兄弟姐妹、母亲及亲属的面对其父亲的遗言所作的记录，笔者认为这是一份书面的证明材料，而不是口头遗嘱或代书遗嘱。按继承法第十七条之规定，遗嘱人在设立口头遗嘱时，如无任何书面的记录材料，事后见证人叙述了遗嘱人设立口头遗嘱的情形及遗嘱的内容，试问，见证人的叙述是口头遗嘱吗，显然不是，只是证明遗嘱人设立遗嘱的事实及遗嘱的内容，是一种证明行为，起作证明的作用。因此，本案中当事人提交的“遗嘱”只是一份证明材料，不是口头遗嘱或代书遗嘱，这份证明材料证明了死者的遗言内容及死者作出遗言行为的事实。