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证明责任的分配(10)
www.110.com 2010-07-10 13:34



  德国学术界一般认为,瓦亨道夫关于证明责任分配的学说也属于盖然性说。[40]之所以被人们也贴上盖然性说的标签,是因为瓦亨道夫也承认盖然性是证明责任分配应考量的因素。他反复强调,他的证明责任分配标准,虽然涉及盖然性说,但绝不涉及具体场合下的具体盖然性。在这点上他与莱纳克相似。而不认为德国民法典第282条中隐含着盖然性的观点。[41]但如果认为瓦尔道夫关于证明责任分配所应考虑的因素仅仅是盖然性的话就错了。瓦尔道夫提倡多元的分配因素,而且是根据不同的情况考虑不同的分配因素,这正是瓦氏学说的不同之处,亦可谓创新。除了盖然性外,还有五个因素。a、担保(garanttie)[42]这里实质上并不是说把保证作为分配的标准,而是说保证履行是一个分配所应考虑的因素,即为了保证义务的履行,而让不履行义务的人承担不履行根据的证明责任。瓦氏认为,德国民法典第282条关于给付不能的原因应由债务人负证明责任就说明了这一点。[43]b、领域。[44]即根据不同的场合来决定证明责任的分配、契约的给付义务、保护义务、积极的契约侵害(Positiv Veetragsverletyung)领域就应该与其他领域的证明责任分配不同。c、社会性危险分配(Soyialer Risikovertcilung)。这种表述虽然晦涩,但其意思表示很明确,这是指在容易受到侵害,且难以自我保护的领域,如产品责任领域,在进行诉讼时就要根据这一原则实现证明责任的转换,由加害人承担一部分风险。d、责任连带(Haftangssolidaritat)。[45]是指由于存在连带责任,在某些情况下受害人对加害人各自的责任的证明责任可以免除,德国民法典第830条就体现了这一点。e、制裁和预防(Sanktion and pravelltion )在决定证明责任的分配时,应把如何有利于制裁违法行为和预防违法行为的发生作为重要因素来加以考虑。例如,在侵权行为诉讼中证明责任的倒置就是基于这一思想。

  在瓦尔道夫关于证明责任分配的学说中实际没有统一的分配原则,甚至不像其他学说那样有一个明确的基本标准,不过是提出在决定分配时应考虑的诸多因素。瓦尔道夫的观点来自于对民法典的具体分析,力图在这种分析的基础上把握立法者在立法时的真正意图,从中归纳出立法者在立法时所思考的,关于证明责任分配的各种因素,是一种典型的诠释方法。问题就在于,现在有些情况是近一百年来立法者所难以考虑到的。在许多场合,立法者并没有在法律中明确证明责任的分配以及分配所应考虑的因素。而且,当时的立法者在立法时也总是依据某种证明责任分配的理念来立法的。因此,证明责任分配完全依赖法律的规定是困难的。普维庭教授指出:在诉讼中,由于寻找盖然性以及确定盖然性的整体价值方面困难会导致极大的不安定性,损害法的可预测性,最终会导致作为法定风险分配的证明责任误入歧途。并进一步导致证明评价有名无实。因此,抽象盖然性充其量不过是立法者的动机之一,而不可能成为法定的证明责任分配规则。[46]

  到现在尽管有不少新学说诞生,且也有一定的生命力,但这些新的学说还未能完全取代规范说,有的顶多只是在部分领域取代。在大陆法系这种注重理论体系精密化、严整化的法系中,规范说仍在证明责任分配诸学说里占据着统治地位,虽然不时面对挑战,但还未从根本上彻底动摇。今后的发展恐怕仍然是以修正法律要件分类说为基本方向,而不是彻底否定法律要件分类说。

  六、我国证明责任分配原则的理论与实践

  我国民事诉讼法学(仅指祖国大陆)对证明责任一直比较重视。从民事诉讼法学的教科书中,证明责任部分总是占有一席之地。只要论及证明责任,也就必然谈到证明责任的分配 .关于证明责任分配的论述以民事诉讼法(试行)第56条第2款和修改后的民事诉讼法第64条第1款的规定为根据展开的。该款规定:当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。绝大多数教科书都认为,该款规定“既是我国民事诉讼法规定举证责任的一般原则,也是举证责任负担的一般原则”。[47]但几乎所有的教书也都没有进一步阐述证明责任的分配问题。似乎这是一个十分明确的问题。大都在重述了民事诉讼法关于“谁主张,谁举证”之后,转到了证明责任主体的论述上。“也就是所说,我国民事诉讼中举证责任的主体是原告、被告和第三人。原告对自己提出的诉讼以及有关事实应负举证责任;……。同样,被告反驳原告的诉讼请求、提出反诉也要举证加以证明;第三人对自己提出的主张或请求,也应承担举证责任。”[48]
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