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证明责任的分配(13)
www.110.com 2010-07-10 13:34



  因此,笔者认为,在司法解释中,笼统提原告提出的侵权事实,被告否认的,由被告举证是不够严密的。笔者认为不如明确加以规定,在下列侵权诉讼中,原告主张被告侵权的,应对免责或无责的事实加以证明。[53]原告应对受损害的事实加以证明。

  现在让我们再回到我国证明责任分配原则这一议题。尽管在我国民事诉讼理论界中有不少学者关注和研究证明责任的问题,但目前还没有学者在证明责任分配这一问题上有所突破。这里所指的突破是指没有突破法律要件说所给出的分配原则,建立具有特色的证明责任分配原则。也应当看到,虽然国外学者对法律要件分类说进行批判,并提出了各种试图取代法律要件分类说的学说,但实际上,这些学说还都未能真正全面“占领阵地”。新的学说的理念和指导思想是很诱人的,但目前还只能是“看起来很美”。在我国,当下要紧地是使证明责任分配有法可依。立法者在制定和修改实体法时充分考虑各种具体场合客观证明责任的分配问题,考量具体法律关系的特点、公平、有利于维护权利人利益、举证难易等等因素,明确地规定证明责任分配是十分重要的。德国、法国、日本、意大利等国的实体法中都有许多关于证明责任分配的规定,避免了事实真伪不明时,难以确定谁承担不利后果的问题。与法治发达的国家相比,我国在这方面还有相当大的差距。另一方面,也应当看到,在已经颁布大量实体法的情况下,如果没有一个关于证明责任分配的原则,就难以指导审判人员在审判过程中正确分配证明责任。同时,立法时总是难以穷尽今后将出现的各种情况,不可能将所有情形下的证明责任分配都加以规定,必然出现具体规定不能规制的场合,因此,确立一个抽象,但明确的证明责任原则仍然是有必要的。将现行民事诉讼法第64条第1款的规定作为证明责任分配的原则如上所述是妥当的。在人们还没有提出不仅看起来很美,而且也很实用的证明责任分配原则之前,我国应当采用法律要件分类说作为证明责任分配的原则。理由有以下几点:

  1、从我国的实体法构成来看,我国的实体法基本上与大陆法系的实体法规范结构相同。各种法律规范的适用要件也比较明确。我国正统的实体法教学也是按照法律要件分析方法教育学生去运用法律的。因此,区分权利发生或根据规范与权利消灭或妨碍规范,并在司法实践中加以运用是有条件的。虽然,还有不少法官没有经过法学的职业训练,难以对法律规范进行正确的分析,但随着法官基本素质的提高,这种状况是能够改变的。尽管国外的反规范说的学者一再指出这种划分的非逻辑性,但一般情况下这种区分是不会发生歧义的。实际上,指责规范说在划分上的非逻辑性多数是在理论层面,实践中由于长期运用已经形成一种定型化的认识,并为人们所接受。

  2、在我国当下的司法环境下,人们对司法人员存在着一定程度的不信任是一个不争的事实。这种环境大大地影响了司法人员司法自由裁量的社会说服力。如同我国的足球职业联赛一样,本来也许只是裁判视角原因或裁判规则理解上的差异而导致误判或判罚争议时,观众仍然是一片“黑哨”的嘘声。任何一个与多数观众的理解或认识不一致的行为都可能与“黑哨”联系起来。这时我们只能请外国的裁判来执哨,以取信于民。这里想要说明地是规范说相对其他学说的一个优点就在于分配证明责任时,没有给予分配者太大的自由裁量余地。在具体案件的证明责任分配过程中,一旦让分配者考量利益平衡、对权利人利益的维护、举证的难易等等因素,实际上就给予了法官更大的自由裁量余地,这样的分配反而不容易为当事人所接受。当事人会把不满抛给法官。应当说法律规定能够很好地吸收当事人对证明责任分配的不满。

  3、规范说作为证明责任原则的确存在某些不周全的地方,但有些问题是可以通过法律规定或司法解释予以补正的,也可通过例外规定加以修正。规范说的有些理论,如认为间接反证事实也适用客观证明责任分配的观点的确存在不能自圆的地方,虽然这种理论上的“不圆”,会影响该理论体系的完美和“美观”,但并不影响规范说作为分配原则在实践中适用。
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