（二）规范说批判

　　规范说强有力的逻辑分析，以精细的法律规范作依据，具有很强的操作性。所以，该说出台不久，便战胜其他分配学说，成为德国通说，并扩散到日本以及亚洲的其他国家和地区，也成为通说。也许是规范说“统治”的时间太长，人们对规范说太熟悉，规范说的种种问题也不断地显现出来。 本世纪60年代中期，首先由德国学者对罗氏的规范说“发难”。主将是德国学者瓦亨道夫（Wahrendorf）和莱伊波特（Leipold）。以后，日本学者也在“本土”对规范说发起攻击，掀起一场强劲的批判之风。领衔学者有石田穰、松本博之、春日伟知郎、加藤雅信、陇崎喜助等，阵容强大，将规范说的批判本土化。学术争论之“惨烈”，在日本法学界可谓史无前例。这一点恐怕是罗森贝克在著书时绝对没有想到的。对规范说的批判主要有以下几点：

　　1、规范说以预设的权利产生规范、权利妨碍规范和权利消灭规范为三种标准，然后以演绎推理的方法在具体问题中的引出证明分配的法则。但这样作的前提必须是所有的实体规范能够这样进行逻辑划分，但实际上，权利产生规范与权利妨碍规范无法加以区分。以日本民法第95条为例，该条规定：“法律行为的要素有错误者，意思表示无效。但表意人不得自己主张其意思表示无效。” 依照规范说的理论，错误存在的事实就应当是权利妨碍的事实，那么，该条就是关于权利妨碍的规范。问题在于，如果立法者将错误存在事实当作权利妨碍事实，这与立法者将错误不存在的事实当作权利产生事实是完全相同的。两者的区别仅在于立法者的表达方式不同而已。[23]

　　2、实际上，关于这一点莱昂哈德就曾经在本世纪初，罗氏的《证明责任论》一书出版前，针对当时的通说中关于权利根据事实和权利妨碍事实的划分提出批评，认为这种划分并并没有经过证明，是一种任意的划分。因为，一种法律效果的要件既可以是权利根据事实，同时也可以是权利妨碍事实。例如，关于行为能力，如果依照区分权利根据事实和权利妨碍事实的观点，有行为能力为权利根据事实，无行为能力为权利妨碍事实。但事实上有行为能力者对自己的行为负责与无行为能力者不对自己的行为负责是同一个意思。20年以后，罗森贝克对莱氏的这种批评进行回应。认为权利妨碍的法律要件对于实体法仍然有其意义。为了增强说服力，罗森贝克举出了很多例子。其中一个例子是关于车内吸烟的例子。罗氏举例说，关于车内吸烟有两个规定：一个规定是在一等车厢中，只有征得所有乘客的同意时，才能吸烟；另一个规定是如果旅客没有异议就可以吸烟。罗氏认为，这两个规定的实体法效果是不同的。前者是以全体乘客的同意为法律要件，依后者的规定，在没有乘客提出异议之前，吸烟是被许可的。对此，莱氏的反驳是，这个例子不能说明区分权利根据规范和权利妨碍规范的必要性。因为，关于吸烟的两个规定在实质上就是不同的，所以才有不同的实体法效果。不能成为对上述行为能力问题辩护的理由。笔者也注意到，前一个规定，同意是先行的、前提性的，而后一个规定，吸烟是主动和现行的。乘客异议是被动的行为。[24]

　　2、规范说在方法论上是法规不适用和法律规范分类，并依此对要证进行分类。这种分配的结果与法律上的事实推定矛盾。按照罗森贝克的观点，法律上的事实推定，是指某一法律构成要件事实，受另一事实推定的规定。法律构成要件的事实称为推定事实，另一事实为前提事实。德国民法典第1253条第1款前段规定：“质权人将质物返还于出质人或所有时，其质权消灭。”该条第2款又规定：“质物有出质人或所有人占有时，推定质权人已经返还其质物”。质权人返还质物的事实为推定的事实，出质人或所有人占有质物的事实为前提事实。根据规范说，主张质权消灭的人，应就质权返还的事实举证，因为该条第1款的规定应当是权利消灭的规范。如果主张质权的人不能证明返还质物的事实，使是否返还质物的事实真伪不明状态时，法官就不能作出有利于主张质物消灭的人的判决。但该条第2款已经规定，如果主张质权消灭的人能证明其占有质物的事实，即使质物返还的事实真伪不明，法院也应当适用第1款的规定，作出有利于主张者的判决，而不是罗森贝克所说的法规不适用。[25]