3、对规范说的批判还针对该学说中认为对间接反证的事实也应适用关于客观证明责任分配原则的观点。所谓间接反证，是指负有证明责任的一方当事人借用经验法则（举出事实A、B、C）推导出自己主张的正确性。这种情况下，不负证明责任的对方当事人又通过对与A、B、C不同的事实的证明，动摇了法官前面已经形成的心证，使负有证明责任的当事人应证明的事实又回到了真伪不明的状态。前一当事人的证明称为“间接证明”，后面针对该当事人的间接证明而提出的证明则称为“间接反证”。反规范说的学者认为，罗氏在这里混淆了主观证明责任和客观证明责任的区别，对间接事实不存在客观证明责任负担，只是主观证明责任负担的问题。当间接事实获得证明时，原告虽然应当另外提出事实或证据以推翻法官对间接事实的认定，但并不是原告对推翻间接事实的其他事实负担客观证明责任。客观的证明责任仍然由被告负担。[26]

　　4、对规范说的批判除了集中于该理论自身结构和逻辑之外，批判者还指出该学说的功能缺陷。认为法律要件分类说过于注重法律规定的形式构成，完全不考虑举证难易、对权利救济的社会保护，使证明责任制度的适用走入教条，从而影响证明责任分配的实质公平与公正。尤其是消费者保护诉讼和环境污染侵权诉讼中，如果按照规范说分配证明责任，则受害人很难有效地维护自己的合法权益。并在批判之中对法律要件分类说进行修正调整，或对其彻底否定以新学说取而代之。

　　应当说，德日学者对规范说的批判是相当尖锐犀利的。但维护规范说的学者并没有就地缴械举手，挂出免战牌，而是积极应战，对反规范说的种种“指控”进行辩护，并适机给予了批判同样猛烈地还击。

　　规范说的日本“辩护律师”主要有罗森贝克《证明责任论》一书的日文译者-仓田卓次以及伊东乾、贺集唱等人。在日本，为了更进一步地明确双方的观点，日本民事诉讼法学会在1974年组织了双方学者面对面地陈辩自己的观点。[27] 规范说的拥护者针对反规范说的观点实施了有力的“防守反击”。例如，关于权利产生规范与权利妨碍规范的区分问题。维护者认为，将某一事实的存在，积极地认为属于权利发生规范，或者将该事实的不存在，消极地认为属于权利妨碍规范是完全可以的。如何区分，关键在于把握立法者的意图，而立法者的意图可以从法条的语言表达和体裁中明了。以日本民法第95条为例，该条中规定的“法律行为的要素有错误时，意思表示无效”，在立法者的意思来看，只能是指法律行为无效时的法律要件，怎么能够理解为是法律行为的要件呢？即反驳该条规定既可以是权利发生规范，也可以是权利妨碍规范的批驳。[28]由于论辩双方的各种观点都是在特定的环境，法律背景和话语场境中进行的，因此，境外人有时很难对论辩双方观点的正误作出判断。

　　四、证明责任分配理论新说

　　对规范说的批判最终目的还是在于推出能够弥补或取代规范说的证明责任分配的新理论。一些学者也正是在批判中提出自己的分配理论的。这些理论的基本出发点是摒弃规范说以法律条文的形式分类确定证明责任的“法学形而上学”[29]的方法。不再维持同意抽象的形式标准，而考量利益衡量、公平、权利救济等等因素，建立多元的分配标准或体系，灵活地分配证明责任。这些学说可统称为“反规范说”。主要有以下几种理论。

　　（一） 危险领域说（Gefahrenkreistheorie）

　　1、危险领域说的基本内容及评价

　　危险领域说是一种被认为区别于规范说的有关证明责任分配的新理论。其倡导者是德国学者普霍斯。霍普斯关于危险领域说的发想源于霍普斯对德国一系列判决的研究。这些判决在涉及合同违约的诉讼中，在如何分配证明责任的问题上，有比较特殊的地方。普氏发现，从水源案开始，法院对于来自“涉及危险领域”的损害原因处于真伪不明状态时，则由被告负担证明责任。而不是像过去那样，关于损害原因事实的证明由原告承担。普霍斯从这些判决得出一个结论：在危险领域应当适用一种新的证明责任分配的原则。所谓“危险领域”，按照普氏的界定，是指当事人在法律上或事实上能支配的生活领域。在这个“危险领域里”，被害人对损害发生的主观和客观要件均不承担证明责任。相反，加害人应对不存在损害事实发生的主观和客观要件事实加以证明。这种加重加害人证明责任的分配理论出于以下考虑：1、被害人难于知道处于加害人控制之下的危险领域里所发生的事件过程，因此，难于提出证据。2、相反，由于该危险领域在加害人的控制之下，加害人更容易了解有关案件的情况，因此，容易提出证据，加以证明自己的清白。3、德国民法中有关当事人民事责任承担的法律规定均在于防止损害发生。要实现这一目的，就应当让加害人在自己控制的危险领域里所发生的事情加以举证，不能证明时就要承担不利的后果。这样有利于预防损害的发生。总之，有加害人承担证明责任是因为损害原因出自加害人能控制的危险领域，而受害人是不能左右。[30]