六、当“三来一补”企业与其外商投资者为共同被告时，责任承担问题的法理分析

　　“三来一补”企业与其外商投资者为共同被告的当事人结构是我们在考察一般当事人理论、适格当事人理论及共同诉讼理论后做出的理智选择，但在“三来一补”企业与其外商投资者为共同被告的情况下二者之间的责任划分究应如何，换句话说，二者之间究应是连带责任、共同清偿责任、补充清偿责任或者是其他责任形态呢？在我们的审判实践中有几种做法，分歧颇大。其一，判决“三来一补”企业与其投资外商承担连带清偿之责任。其理由是，连带责任是几个责任主体中任意一个主体须对债权人承担全部清偿之责任，我国《合伙企业法》第39条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。”最高法院1987年7月21日作出的《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用的若干问题的解答》也曾规定不具备法人资格的乡镇、村办企业资不抵债时，其主管部门应负连带责任。“三来一补”企业与其外商投资者之关系与上述两种情形相类似，因而二者应承担连带之责任。此种观点在我们民四庭成立之前在我院内占主流地位。其二，判决“三来一补”企业与其外商投资者承担共同清偿责任。此种观点认为，“三来一补”企业与其外商投资者应对“三来一补”企业之债务不分彼此，共同对外承担责任，至于是按份共同抑或是连带共同，则未明言。其三，判决外商投资者在“三来一补”企业对其债务不足清偿时承担补充清偿之责任。此种观点认为，连带责任一般乃两个互不隶属之主体之间的一种责任划分，显然不适用于外商投资者与其开办之不具有独立法人人格的“三来一补”企业之间的关系，且“三来一补”企业亦拥有相对独立之财产，对由其直接引发之债务，应首先承担责任，不足部分再由投资外商补充清偿方为合理。此说在民四庭成立之后成为通说，但指责者认为，外商投资者对“三来一补”企业之债务只承担补充清偿责任，于执行时甚为不便，在“三来一补”企业之独立财产清偿完毕之前，法院即使发现外商投资者之财产，亦无法执行，且此种机会，稍纵即逝，于保护债权人利益殊为不利。且有时“三来一补”企业之财产及外商投资者之财产殊难分清，如何执行，不好把握。其四，判“三来一补”企业之投资外方承担责任，而驳回债权人对“三来一补”企业本身之诉请。此种判决方法为市法院所通行，其理由在于“三来一补”企业不具有独立之法人资格，亦无独立之财产，因而其债务应由其投资外方承担。其五，笼统判决“三来一补”企业与其投资外方承担责任，而对二者之责任划分并不明示。此种裁决方法理由在于，“三来一补”企业与其外商投资者之责任实难分清，唯其对外责任比较明晰，因而判决中不宜划分其内部责任。其六，判决“三来一补”企业首先对外承担责任，不足部分由其外商投资者及中方投资者承担补充连带之责任。其说立足于“三来一补”企业乃中外双方共同投资创立之基础，认为“三来一补”企业乃中方（一般是各镇区对外经济发展总公司）以土地使用权及厂房，外商以资金及机器设备共同投资设立的不具有法人资格的企业，因而对于“三来一补”企业之对外债务应由首先以其自主经营管理的财产清偿，不足部分则由中外投资双方负补充连带清偿之责任。此说乃广东省高院邓燕辉审判长所坚持。①值得注意的是国家工商局对东莞市工商局《关于理顺“三来一补”企业登记发照管理的报告》的复函中也持此种意见。

　　客观上说，以上六种观点在审判实践中都有大量判例可供查询，又各具一定道理，其结果却造成了同样案件出现不同甚至是完全相反的判决结果的现象，法院系统内部难有定论，当事人亦甚感迷茫，司法之权威与公正倍受质疑。可叹的是，自广东省及东莞市于70年代末80年代初开展涉外审判以来，至今20余年竟未能对此重大理论与实践问题进行过总结和统一，仅有个别有远见之法院领导及同事曾或多或少，或系统或部分的提出一些见解，以至迁延至今未有定论。可喜的是，东莞市两级法院于2003年均获殊荣经最高法院特批取得涉外商事审判权，涉外商事审判走向专业化，对此重大分歧进行理论及实务之清理遂成为必要和可能。