关于商业秘密诉讼中举证责任问题，目前的学术探讨比较少。但是“举证”作为诉讼中决定胜败的一个非常重要的因素，以及商业秘密权作为一类知识产权的特殊性[1]，笔者认为商业秘密诉讼中的举证问题值得深入探讨。另外，笔者认为针对侵犯商业秘密的法律诉讼主要分为两种基本形式：侵权之诉与违约之诉。对违约之诉而言，由于当事人双方有具体的合同约定，其举证问题相对比较简单，基于此，笔者下面主要就商业秘密侵权诉讼的情形进行分析探讨。

　　笔者认为，举证本身与侵权责任的构成具有密切的联系，举证的过程实际上就是确定相对方侵权责任是否成立的过程。根据传统的侵权行为理论，侵权责任的确定要素，即侵权责任的构成要件是由归责原则所决定的，[2]即不同的归责原则决定了不同的侵权责任构成要件，从而决定了不同的举证责任与举证内容。基于上述认识，笔者下面就商业秘密侵权诉讼中的原告举证问题进行分析、探讨。

　　笔者认为过错责任原则是商业秘密侵权诉讼中的归责原则。根据过错责任原则的要求，侵权责任的构成包括以下四个要件：①过错，②违法行为，③损害事实，④违法行为与损害事实之间存在因果关系。笔者认为侵权责任构成要件与原告的举证责任存在以下关系：

　　1、关于侵权责任构成要件与侵权对象

　　笔者认为侵权责任构成中的任何一个要件都同侵权对象存在密切关系，侵权对象即商业秘密的存在是侵权责任构成这一问题讨论的起点，因此原告必须首先证明其存在合法的商业秘密。

　　2、关于“过错”、“违法行为”的问题

　　过错属于行为人的主观心理状态，只能通过行为人的外在行为予以推断。《反不正当竞争法》规定了四种侵犯商业秘密的行为类型，侵权行为为我国法律明文规定，行为人只要实施了这四种侵犯商业秘密的行为，就至少表明了两点：①行为人主观上具有过错，②行为人的行为具有违法性；除非存在法定抗辩事由。而要证明行为人实施上述四种侵权行为在司法实践中是通过两种方式实现的。一种是由原告直接证明被告实施了上述四种行为中的一种或者多种；二是由原告证明被告掌握了原告的商业秘密，且其有条件接触原告的商业秘密，如果被告无法证明其信息来源于自主开发、研制，或者通过反向工程获得，或者通过原告的许可使用获得，或者通过其他合法途径获得，就推定原告的主张成立。考虑到商业秘密侵权的隐蔽性，笔者建议将第二种举证方式法律化，即在法律中予以明文规定。

　　3、关于“损害事实”的问题

　　损害事实在商业秘密侵权中主要表现为商业秘密所有权人商品销售额的下降，服务客户群的减少，竞争优势的丧失等等，这些最后都是通过赔偿额的大小来衡量。原告侵权诉讼中的一项重要请求就是赔偿，赔偿额的大小以及事实来源原告当然应当予以举证。

　　4、关于“违法行为与损害事实间存在因果关系”的问题

　　就因果关系而言，笔者认为这是上述证据选择应当坚持的一项审查标准。商业秘密侵权诉讼中重中之重的一项请求就是赔偿请求，赔偿额的确定不是漫天要价，而是依据侵权的具体事实，合理确定赔偿额。因果关系实际上是就“损害事实”的证据选择中应当把握的一条原则，即原告在筛选证据时应当注意只有能够证明“损害事实”确系由被告的“违法行为”造成的证据才能予以保留。

　　通过对上述侵权责任与举证问题的分析，笔者认为商业秘密侵权诉讼的司法实践中原告的举证责任基本上可分为以下三部分：①原告存在合法的商业秘密，具体而言，要证明商业秘密的四性：秘密性、价值性、实用性和管理性（或者称为保密性）；②被告侵权行为存在，即原告需要证明被告所掌握的信息同自己的商业秘密存在相同性或者一致性，同时被告存在接触原告商业秘密的条件；③证明原告所花费用及损失的存在与数额，具体而言包括律师费、调查费、原告的损失额或者被告的获益。有的学者将商业秘密权利人的举证责任归结为五点：（1）商业秘密为其合法所有；（2）商业秘密具体所指的信息且该信息是否具有商业价值；[3]（3）权利人采取了哪些措施；（4）被告何时侵权或何时发现其侵权；（5）被告所使用的信息与权利人的商业秘密具有一致性或相同性。[4]笔者窃认为其归纳不够完整和准确。下面笔者就原告的举证责任与举证内容进行详细的分析探讨：