论债权人撤销权的性质及撤销之诉的当事人(二
www.110.com 2010-07-10 13:34
按照形成权说的第三种观点,债权人提起的撤销之诉的法律效果为债务人的行为或债务人与受益人间的行为溯及的无效。债权人行使撤销权后不必另行提起代位之诉请求受益人或转得人返还财产,而可以径行对该财产强制执行。形成权说的第三种观点虽然以日本法“以责任法的无效为效果”作为立论基础,但其在此问题上的见解颇值赞同,并可以作为本文观点的借鉴。此种观点实际上是以强制执行代替代位之诉,从而避免了上述两种观点在理论与实务上的种种问题,有利于债权人便利的行使权利,保全其债权,从而实现债权人撤销权制度设立的目的。只是该种观点的实行,尚须我国强制执行方面法律的完善。我国民事诉讼法“第九章财产保全和先予执行”与“第22章执行措施”中,已设有保全与收取债务人财产权利的概括规定(第94条与第221条),“其内容虽不完整,但日后可在此基础上再性增补添益,使其得完善应用于债权人对于债务人所属财产(债权人行使撤销权之后,受益人或转得人所获的财产已为债务人所有)的执行,较诸于民事实体法中另起炉灶,从头修订代位权制度,想必更为迅捷简易,同时可免叠床架屋之弊。”[19]2、折衷说。
撤销之诉为形成之诉时,折衷说实际上与形成权说并无二致,即都以行为的当事人为被告,因此本文仅就撤销之诉兼有形成之诉与给付之诉时的被告问题进行讨论。在撤销之诉兼有给付之诉之时,持折衷说的学者认为应并以受益人或转得人为被告。但是,至于作为被告的转得人的范围,我国学者则认识不一。有学者认为,“须分别情形论之,受益人为善意时,纵转得人为恶意,亦不得撤销之。受益人为恶意,于受益后,无偿让与转得人时,不问转得人是否恶意,均得撤销之。若为有偿,则以转得人亦系恶意者为限,始得撤销。”[20]有学者则认为,若转得人为善意,包括善意无偿之转得人及善意有偿之转得人,债权人则不得请求其返还财产。[21]本文认为,应综合行为人造成的权利外观、权利外观是否具有公信力及善意第三人主观信赖程度来加以判断转得人是否为善意第三人,如其为善意第三人,债权人行使撤销权的效力应不得对抗善意转得人,即债权人不得请求善意转得人返还财产。但是,如果严格贯彻此立场,显然使得债权人处于不公平的地位。我们应认为转得人如为无偿,不论其善意与否,应不受保护。转得人如为善意有偿,则应准用善意取得制度对其进行保护。[22]本文持此种观点,理由有三。其一,在诈害债权,受益人之受益,于诈害行为经撤销后,类似于不当得利。[23]其二,债权受侵权行为法的保护是没有疑问的,然而在实务上存在请求的障碍,如其违法性、主观要件或因果关系等构成要件在具体案件是否满足。此外,诈害债权所涉及的是债权人的约定给付的请求权,不属于固有利益的范畴,所以很难引发侵权责任。这样就使得债权人的利益陷于难以受到保护的境地。其三,在债务人无偿转让的情形,无需考虑受益人的善意与否,债权人都可行使撤销权,何以在受益人与转得人问题上存在如此分野,厚此而薄彼?因此,本文认为折衷说的第一种观点较第二种观点合理,但折衷说的上述两种观点仍然存在问题,即它们与传统诉讼标的理论[24]是相矛盾的。
折衷说一方面认为债权人于申请法院撤销债务人的行为时,可以同时请求受益人或转得人返还财产,认为债权人申请法院撤销债务人的行为,具有形成之诉的性质,债权人请求返还财产与债务人,具有给付之诉的性质。另一方面却又认为请求返还财产并不是撤销之诉之外的另一诉,而是撤销之诉中的内容。换言之,折衷说的逻辑为:首先将撤销权定位为既是形成权又是请求权,债权人依据实体法上的撤销权提起撤销之诉,该撤销之诉为一诉,可以同时具有形成之诉与给付之诉的性质,债权人在撤销之诉中可以同时具有两个不同的请求权,即申请撤销债务人的行为与请求受益人或转得人返还财产。
撤销之诉为形成之诉时,折衷说实际上与形成权说并无二致,即都以行为的当事人为被告,因此本文仅就撤销之诉兼有形成之诉与给付之诉时的被告问题进行讨论。在撤销之诉兼有给付之诉之时,持折衷说的学者认为应并以受益人或转得人为被告。但是,至于作为被告的转得人的范围,我国学者则认识不一。有学者认为,“须分别情形论之,受益人为善意时,纵转得人为恶意,亦不得撤销之。受益人为恶意,于受益后,无偿让与转得人时,不问转得人是否恶意,均得撤销之。若为有偿,则以转得人亦系恶意者为限,始得撤销。”[20]有学者则认为,若转得人为善意,包括善意无偿之转得人及善意有偿之转得人,债权人则不得请求其返还财产。[21]本文认为,应综合行为人造成的权利外观、权利外观是否具有公信力及善意第三人主观信赖程度来加以判断转得人是否为善意第三人,如其为善意第三人,债权人行使撤销权的效力应不得对抗善意转得人,即债权人不得请求善意转得人返还财产。但是,如果严格贯彻此立场,显然使得债权人处于不公平的地位。我们应认为转得人如为无偿,不论其善意与否,应不受保护。转得人如为善意有偿,则应准用善意取得制度对其进行保护。[22]本文持此种观点,理由有三。其一,在诈害债权,受益人之受益,于诈害行为经撤销后,类似于不当得利。[23]其二,债权受侵权行为法的保护是没有疑问的,然而在实务上存在请求的障碍,如其违法性、主观要件或因果关系等构成要件在具体案件是否满足。此外,诈害债权所涉及的是债权人的约定给付的请求权,不属于固有利益的范畴,所以很难引发侵权责任。这样就使得债权人的利益陷于难以受到保护的境地。其三,在债务人无偿转让的情形,无需考虑受益人的善意与否,债权人都可行使撤销权,何以在受益人与转得人问题上存在如此分野,厚此而薄彼?因此,本文认为折衷说的第一种观点较第二种观点合理,但折衷说的上述两种观点仍然存在问题,即它们与传统诉讼标的理论[24]是相矛盾的。
折衷说一方面认为债权人于申请法院撤销债务人的行为时,可以同时请求受益人或转得人返还财产,认为债权人申请法院撤销债务人的行为,具有形成之诉的性质,债权人请求返还财产与债务人,具有给付之诉的性质。另一方面却又认为请求返还财产并不是撤销之诉之外的另一诉,而是撤销之诉中的内容。换言之,折衷说的逻辑为:首先将撤销权定位为既是形成权又是请求权,债权人依据实体法上的撤销权提起撤销之诉,该撤销之诉为一诉,可以同时具有形成之诉与给付之诉的性质,债权人在撤销之诉中可以同时具有两个不同的请求权,即申请撤销债务人的行为与请求受益人或转得人返还财产。
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