引言

　　审判方式改革是目前司法界乃至全社会都十分关注的热点问题之一，学术界也展开了积极热烈的探讨。有关的文章、专著不胜枚举，范围也很广泛。从诉讼模式的转换到审前程序，从当事人举证到法官判决书的制作，所有这些研究都为司法实际部门的改革试验提供了很好的前瞻性指导。但有一个值得注意的问题是，对我国的共同诉讼制度进行系统论述的文章和专著却不多见。是因为该制度已经很完善而不需要任何改进呢？还是因为审判方式改革与此无关而不必急于去做？

　　如果我们回到审判实务中去，会发现，为执行而乱列共同诉讼人、滥科连带责任的违法行为并非个别现象，本应合并审理的案件却被分开审理的情况也绝非鲜见。深究这些问题会发现，它们绝不仅仅是法律贯彻不当的结果。从根本上讲，是与审判权与诉权设置上的失衡有密切关系。而审判方式改革的实质也恰恰是要对审判权和诉权重新进行合理设置。这不能说与审判方式改革无关吧！

　　对上述问题，虽有文章提及，但一般只作为我国诉讼超职权主义传统，法院的不正之风的表现而提及，而很少有人从制度层面去论述。笔者尝试着从制度设计本身来对这一问题进行探讨，以期通过制度完善而加以彻底解决。

　　一、制度比较

　　共同诉讼很早就出现了，现代各国的民事诉讼法也都有关于共同诉讼的规定。这一现象本身就表明了共同诉讼是解决纠纷、实现权利不可或缺的一种有效形式。不同国家间诉讼形式上的相似性，也说明了诉讼规律的共同性和诉讼技术的相通性。因此，在考虑完善我国的共同诉讼制度时，比较借鉴国外的某些合理作法，应该不失为一种明智的选择。

　　同世界上大多数国家一样，我国民诉法也将共同诉讼分成两种，即必要共同诉讼和普通共同诉讼。但对必要共同诉讼在立法及理论上均未进行进一步的划分，而许多国家则将必要共同诉讼又细分为固有的（真正的）必要共同诉讼和类似的（非真正的）必要共同诉讼。到底有没有区分的必要呢？要回答这个问题，须从相关的基本概念入手。

　　根据日本学理，固有的必要共同诉讼指只有数人共同才承认他们主张的权利关系并接受判决的适格，即不能以个别地起诉或应诉来请求本案判决。 我国台湾学理也认为，固有的必要共同诉讼是指依法律之规定，必须数人一同起诉或数人一同被诉，当事人始为适格，且为诉讼标的之法律关系对于数人必须合一确定是也。 《美国联邦民事诉讼规则》第19条规定的当事人的强制合并也与此有共通之处，即如果法院认为某人不参加诉讼就无法对现有的当事人的实体问题作出完全公正的判决，若强制合并的当事人不可能参加诉讼，就应驳回诉讼。 虽然各国在具体情形上规定不尽一致，但一般都包括下列几种情形：一种是由数人全体对数人全体行使的形成权，如债权人行使对其债务人与第三人订立的合同的撤销权而提起的诉讼；另一种是处分权和管理权由数人行使作为诉讼标的法律关系的有关权利，如共有关系的共有人对共有物的诉讼，数人以当事人地位共同行使职务的诉讼等。 这些情况下虽然一方当事人为多个，但他们与对方当事人之间只有一个请求，这意味着固有必要共同诉讼是不可分之诉。

　　而类似必要共同诉讼，依日本民诉法理论，是指对其请求虽然各自具有独立的适格，但共同起诉或应诉时，在法律上要求必须作出合一确定权利义务关系的判断，并统一决定其胜诉或败诉的诉讼。 即当事人有选择单独诉讼或共同诉讼的自由，但一旦共同起诉或共同被诉，法律上要求合一确定权利义务关系，统一决定其胜诉或败诉。而一人起诉或被诉时，判决的效力仍及于其他本应成为该案的共同诉讼人，尽管其他共同诉讼人可以再行起诉或被诉。如数人提起的公司合并无效之诉、公司成立无效之诉、撤销股东大会决议之诉等。美国虽没有类似的必要共同诉讼的提法，但《美国联邦民事诉讼规则》第20条规定的“当事人的任意合并”则相似于类似必要共同诉讼。依该规定，基于同一法律行为或事件或者数个法律行为或事件产生的共同的可分的、或选择的民事权利或义务，数个原告或被告可合并。