一、基本案情

　　张某诉讼其丈夫王某离婚。在案件的审理过程中，张某的儿子和丈夫都认为张某的精神有问题，并经司法精神病鉴定，张某确系无民事行为能力人。张某儿子作为张某的法定代理人向法院申请撤回对王某的诉讼。

　　二、对该案的分歧意见及作者的观点。

　　本案的基本事实比较简单，但对张某儿子的撤诉申请该如何处理，存在几种不同的意见。

　　第一种意见认为作为张某的法定代理人的只能是张某的配偶王某，而不应当是张某的儿子，张某儿子无权作为张某的法定代理人对张某的诉讼权利作出处分。根据我国法律的规定，无民事行为能力的精神病人应当由他的监护人作为法定代理人代理民事活动。而能够作为监护人的各个人之间是有一定的顺序安排的，即配偶、父母、成年子女或者其他近亲属。只有在前一顺序的监护人不存在或者没有监护能力的情况下，才由后面顺序的人担任监护人。相关法律规定中并没有排斥配偶作为第一顺序监护人的监护权利，故应当按照监护的顺序，由作为张某配偶的王某担任张某的法定代理人，而不是由张某的儿子担任张某的法定代理人。

　　第二种意见认为，应当排斥王某的监护人资格。虽然法律没有明确排斥王某的监护人资格，但根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第14条的规定，人民法院指定监护人时，前一顺序的人无监护能力或者对监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。在离婚诉讼当中，张某与王某是案件的双方当事人，由王某担任张某的法定代理人来处理与王某之间的离婚诉讼明显对张某不利。同时，法定代理作为代理的一种，应当使用代理的相关原则。根据我国民法有关代理的相关理论，代理人以被代理人名义与自己进行民事行为称之为自己代理。而自己代理属于滥用代理权，违背了诚实信用原则，应当予以禁止。因此，张某的儿子可以作为张某的法定代理人参加诉讼，但不应当准许张某撤回诉讼，而应当是裁定驳回张某的起诉。根据我国《民法通则》的规定，不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力的人，无民事行为能力的人实施的民事行为无效。本案中，张某属于无民事行为能力的精神病人，其实施的民事行为应当是无效的行为。其起诉与王某离婚的诉讼行为属于民事行为的一种，这种诉讼行为（包括从向法院递交诉状的行为起）也应当是无效的。对于这种无民事行为能力的人提起的诉讼，法院本应当裁定不予受理，但因客观原因，使得法院在不能确认当事人行为能力的情况下立案受理了张某的诉讼。对于这种属于不应当受理而立案受理的案件，应当是由法院裁定驳回当事人的起诉，而不是由当事人撤回诉讼。

　　第三种意见认为，对张某儿子作为张某的法定代理人参加诉讼不持异议，法院应当就张某的撤诉申请是否符合法律的规定进行审查。符合规定的，应当准许其撤回诉讼；不符合规定的，应当继续审理，而不是裁定驳回张某的起诉。虽然我国《民法通则》规定无民事行为能力的人实施的民事行为无效，《民事诉讼法》第57条也规定无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。但所有的规定都建立在明确确定行为人无民事行为能力的前提下，对于行为人被确认为无民事行为能力之前的行为是否也无效，则应当区别对待。本案中，张某属于无民事行为能力精神病人的确认是在其起诉之后，则不能就此确认其起诉时就是没有民事行为能力，应当推定其起诉时具有民事行为能力。诉讼过程中确认其没有行为能力的，则依照法律的规定，由她的监护人作为其法定代理人。事先没有监护人的，还可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院指定法定代理人，而不是推定行为人因起诉时也没有行为能力而驳回其起诉。

　　笔者同意第三种意见。