一、现行法的考察

　　（一）两个案例

　　设有如下案例：一、一个17岁（有独立的财产）的男孩甲被老师批评后十分生气。甲回家后，在自己家里看见邻居5 岁儿童乙正在玩玻璃球，甲行抢未遂后，将乙打倒，乙脑部受伤，住院30 余天。受害人在一年后起诉。二、夏日，丙父带丙出去乘凉，3 岁的丙（有独立的财产）为争抢一个2 岁孩童丁的玻璃球，将丁打倒，乙脑部受伤，住院30 余天。

　　在第一个案件中，甲应当承担甲侵权的民事责任。首先，根据我国民法通则第133条：“ 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”甲为限制行为能力人，自己不应当承担责任，甲的监护人应当承担民事责任，而且也不存在法定的减轻责任的事由。接下来我们根据民法通则司法解释的第161条：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。”最后，我们可以得出甲自己应当承担民事责任的结论。

　　在第二个案件中，根据我国民法通则第133条第1款：“ 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”我们可以知道，丙的监护人应当承担丙侵权的民事责任。根据我国民法通则第133条第2款：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”我们可以知道：因为丙有财产，所以，丙必须依自己的财产来支付赔偿费用。综上，丙的监护人应当承担丙侵权的民事责任，但是，丙必须依自己的财产来支付赔偿费用。

　　这样的话，笔者就产生了如下疑问：一是，同样是无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的侵权案件，为什么在结果上确立了不同的责任主体？二是，案件一的甲和案件二的丙年龄上的差别对案件的处理有没有实际上的影响？甲丙二人的主观恶性在法律上有没有考虑？用行为能力来确定责任主体有没有弊端？是否符合法本身的理念？三是，财产对于责任主体的确定有什么影响？财产是否应该成为判断确立责任主体的标准？责任主体的确立和责任的实际履行有没有必要分开？

　　（二）对于现行法的疑问

　　1、现行法的内涵

　　依据民法通则及其司法解释的规定，我们可以得出如下结论：一是，我国民事立法承认了责任能力制度，认为它是确立责任主体的标准。具体依据为我国民法通则第133条和民法通则司法解释的第161条。二是，我国民事立法认为责任能力的评价标准有两个，一为行为人的民事行为能力，二为行为人的财产状况。具体依据同上。三是，在两个评价标准中，“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任”，这时，财产标准具有优先地位。在其他情况下，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人承担民事责任。其根据是民法通则133条，“ 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”需要指出的是，在第2 款中，责任主体仍然是监护人，只是责任主体的确立和责任的实际履行分开了。根据民法通则司法解释的第161条第2款，行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付；垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。这里的垫付，并不否认行为人的“本人承担民事责任”的性质。[1]可以说，行为能力标准是主要标准，财产标准是补充标准。四是，当行为人有财产时，责任主体的确立和责任的实际履行要分开。行为人自己承担赔偿费用。其根据是民法通则第133条“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”以及民法通则司法解释的第161条：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。”