一、引言

　　依据《法国民法典》第1382条与第1383条，在过错责任原则下，侵权责任的构成要件为包括：行为、过错（faute）[1]、因果关系（lien de causalité）、损害（dommage ou préjudice）。而在德国，依据民法典第823条第1款，过错侵权责任的构成要件除行为、过错（Verschulden）、因果关系、损害之外，还包括违法性（Rechtswidrigkeit）[2].这两种不同的立法例分别对不同的国家侵权法产生了重大影响，从而使得违法性是否应当与过错相区分而成为侵权责任的独立构成要件，一直成为大陆法系侵权行为法理论中聚讼纷纭的问题。此种争论进而影响了我国侵权行为法学界，并获得了较为热烈的讨论。肯定说与否定说各执一辞。以王利明教授为代表的学者坚决否认违法性有独立于过错而存在的必要性，[3]张新宝教授与杨立新教授等学者却认为肯定违法性的独立要件地位具有极为重要的作用。[4]

　　笔者认为，如果我们承认法律制度无可避免的受到社会政治、经济、文化等多种因素的影响的话，那么无论是将违法性融入过错的《法国民法典》，还是明确肯认违法性独立价值的《德国民法典》，它们都只能是历史的产物，都是两国民法典制订之时特有的政治、经济、文化等多重因素相互作用的结果。因此，倘不了解违法性这一概念产生的原因，而单纯的争论违法性是否应作为侵权责任独立构成要件的问题，很难得出肯定或者否定的结论，更不能武断的认定孰优孰劣。考虑到我国目前正在制定民法典，且将侵权行为法独立成编，所以立法中必然面临如何处理违法性与过错之间的关系这一重大问题。有鉴于此因此，笔者不揣鄙陋，特撰本文，旨在分析阐明法国侵权法与德国侵权法于区分过错与违法性问题上存在的差异及产生差异的原因。

　　二、法国侵权法中的过错（Faute）

　　17世纪，法国的让。多马（Domat）在其《自然秩序中的民法》一书中写到：“如果损害是作为一个无害行为的出乎意料的结果而发生，那么鉴于没有任何过错可以过咎于行为人，他就不应当对这一结果承担责任。”[5]到了18世纪，著名法学家波蒂埃（Pothier）对过错作为民事责任的基本要件做了进一步的肯定与发挥。从此，行为人主观上具有过错才能承担民事责任的思想获得了法国民法学界的公认。在法国法理论中，过错（fault）被广泛的界定为：“违反了一般规则：交换正义（commutative justice）或矫正正义（corrective justice）”，这一规则也被表述为“不得损害他人（neminem laedere / not harming others）”的原则。[6]受到这种思潮的影响，《法国民法典》的起草者只有兴趣规定“对任何人的损害”一类的原则，而对具体问题寻找解决方案不是立法者所关注的问题。因此，民法典制订者选择了规定过错的一般原则，而不愿划分利益与免受过失干扰的关系之间的界限。[7]

　　1804年的《法国民法典》关于侵权行为的规定仅有五条（第1382条至1386条），非常简洁明了。其中第1382条与第1383条规定的是自己行为责任，第1384至1386条规定的是非自己行为责任（即就他人行为负责及物的责任）。诚如冯。巴尔教授所言，就侵权行为的法律规定而言，在所有的欧洲民法典中，《法国民法典》给法院的指示最少，《法国民法典》的制订者给予法院的指导原则没有超出第1382条与1383条所规定的构成要件，即faute（英文为fault）、causation（因果关系）、damage（损害）。除此之外，他们认为不需要另外规定调整个人不当行为的责任的法律条文。[8]《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过错（faute）而致损害发生之人对该他人负损害赔偿的责任。”第1383条规定：“任何人不仅对于因自己故意行为所生的损害负赔偿责任，而且还对因自己的懈怠（négligence）或者疏忽（imprudence）造成的损害，承担赔偿责任。”由此可知，法国民法的侵权行为建立在一个概括、抽象的一般原则基础之上，宣示了过错责任原则。尽管学者们称颂第1382条所确立的过错责任原则是法制史上一项空前伟大的成就，[9]但是正如19世纪德国潘得克顿学者所言，过错责任的一般原则将导致实际运用中面临含糊不清的危险，因为每一个案件之间的情形大相径庭，而过错的一般原则又留下了过分广阔的可能解释空间。可以说，《法国民法典》第1382条在给司法创造性留出巨大空间的同时，也将如何限制过分宽泛的过错责任原则的边界这一重负强加到了法院与法学家的肩上。[10]由于第1382条确定的成立侵权行为的构成要件中，因果关系与损害都不存在太大的问题，于是限定第1382条适用范围的问题主要就集中到如何理解“faute”这一非常抽象的词汇之上。人们的问题是：是否所有造成损害的行为都构成“faute”？