一、问题的提出

　　不可抗力具有可免除侵权责任或解除合同的法定效力。其成立与否将会导致当事人权利义务的不同承担。从判决的海事判例法角度研究，当是促进海事不可抗力问题的理论研究与实践融合发展的有效手段。上海海事法院所作（1999）沪海法海初字第11号民事判决书与上海市高级人民法院所作（1999）沪高经终字第423号民事判决书有关不可抗力的不同判决认定颇具代表性和启示性，令人深思，殊值研究。

　　二、不可抗力理论与法律规制

　　不可抗力（拉丁语Vis majior，德语HobereGewah，法语ForceM却cure，英语ActofGod）是指人力不可抗拒的力量，其包含了某些自然现象和某些社会现象。不可抗力在大多数国家的合同法和侵权法上都被认为是一种抗辩事由和一定的免责事由。不可抗力制度从法理基础上看是一种因果关系理论：让人们承担与其行为无关而又无法控制的事故的后果，不仅对责任承担者不公平，而且也不能起到教育和约束的积极后果[1].不可抗力制度起源于罗马法，并在不同程度上为大陆法国家所继受。不可抗力的法语词ForceM叫eure，始于拿破仑法则，（Code NaP.1eon）的第1148条。在英美法国家，英国上诉法院在1903年克雷尔诉亨利案中确立了合同目的落空原则，也在一定程度上包含了不可抗力的内容[2].英国判例及国际商会出版的“不可抗力免责条款”都要求加害方欲以不可抗力免责需证明：1.无法合理预见；2.无法控制的阻碍引起；3.无法合理克服或避免该阻碍[3].通说认为，不可抗力在法律上有三大基本属性：相对性、客观性、因果性[4].关于相对性的认识有两种角度：第一，从当事人角度，不可抗力意味着客观偶然性，应考量当事人的主观行为。即不可抗力的抗辩应为着重当事人过错的抗辩；第二，从客观因素看，不可抗力为客观必然性，对不可抗力相对性的认定应侧重损害事件的客观方面即不可抗力的抗辩应为法律上因果关系的抗辩。

　　不可抗力的相对性是不易确定的法律属性。对此，学术上有三种学说：主观说、客观说和折衷说。现代法学理论倾向于折衷说即主、客观统一说。我国《民法通则》第153条的不可抗力定义兼容了客观偶然性和客观必然性的相对性理论，坚持从主、客观统一角度来认定不可抗力。折衷说采客观偶然性和客观必然性，兼采过错责任抗辩与法律上的因果关系抗辩的结合，确立较多参考因素，克服了前两种学说的缺陷。不可抗力具有客观性，同时也要求依据具体案情来判定。现代民法的发展趋势是：不可抗力的抗辩已逐渐具有弹性。[5]

　　我国《民法通则》第153条规定：“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。该法第107条还规定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不负民事责任，法律另有规定的除外”。《中华人民共和国合同法》第94条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力使不能实现合同目的；……”。我国《海商法》第167条规定“船舶发生碰撞，是由于不可抗力或者其他不能归责于任何一方的原因或者无法查明的原因造成的，碰撞各方互相不负赔偿责任”。

　　就船舶碰撞法而论，英美法少数学者持主观说，认为不可抗力为航海人员运用通常的谨慎、技术和预见能力所不能预防的事件[6].依该说，不可抗力作为抗辩事由是基于过错责任的抗辩，而不是因果关系，这对于无过错船舶碰撞案件无法适用。英美国家大多数学者和判例持不可抗力客观说：不可抗力是不可避免的事故或灾难[7]，具有必然性[8].客观说从加害方的客观进行考察，着重于客观因素，表现为法律上因果关系的抗辩，它不能解决不可抗力与加害人过错交叉时的法律责任。

　　英美法国家对此有大量的判例，包括系泊船所遇不可抗力与在航船舶造成的侵权损害。在美国1917年的Campanello案中，Campanello轮首缆被没有预报的风暴折断，风速在半分钟内达到每小时125海里，碰坏了一条小船。法院判决认为，风暴为不可抗力[9].在1890年的NoraCostello号轮案[10]中，一排6艘小船被另一排小船在大风和强流作用下漂流而碰离码头，其中小船NoraCostello因撞击碰坏了另一码头的船舶而被起诉。法院裁决驳回原告诉请，理由是：船舶靠在码头应当提供的只是抵御所能预见到的通常意外事件，并不要求它们系码头的缆绳强大到足以抵御一队船舶的撞击。Costello号在带缆上无过失，不应承担责任。在1925年的Cello诉U.S.案[11]中，两条拖轮拖着一艘空载轮船在Mobile港进坞，它撞坏了另一艘停靠在码头的船舶。法院判决认为，虽然狂风是事故的直接原因，但天气状况是众所周知的，且已发布风暴警告，故风暴不构成不可抗力。