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手机商业短信息广告合法性初探(2)
www.110.com 2010-07-10 16:41



  2、短信息接受方式的无奈性。

  短信息中私人通信信息和商业广告相混杂,均是以短信息的形式出现,这决定了手机用户选择了短信息服务,就必然选择了同时接受短信息商业广告,要么,只能选择关闭短信息功能。因此,其接受方式具有无奈性,用户只能选择接受或者不接受。

  3、短信息接收的提示性。每当用户的手机接收到短信息时,都会以某种形式(铃声或振动)加以提示,此时,用户的正常安宁生活就会受到干扰,只不过在一般正常情况下,用户由于没有所接收到过量的短信息,加上所收短信息多为私人通信内容,并没有察觉这是一种干扰,这其实也是信息交流的需要,不会构成法律上的侵权。

  可见,由于短信息存在内容上的不可区分性,接受方式的无奈性以及接收时的提示性,手机用户在使用了短信息功能之后,商业短信息广告便可未经用户同意,趁虚而入,而这大量的私人通信以外的信息,必然会对某些用户造成某种程度上的困扰。

  三、手机商业短信息广告的法律分析

  通过手机发送商业短信息广告,如果针对单独的商家而言,很难认定是一种侵权行为。因为单个的商业短信息广告在客观上给用户所带来的干扰一般并不足以构成法律上的侵权。但在特殊情况下,若单独一个商家往同一个手机用户发送大量的商业短信息广告,以致用户的生活安宁受到极大干扰,那当然可以认定其侵权,这是一般的侵权行为,不过,这种情形出现的几率不大。我们主要把考察对象放在到往同一个手机上发送商业短信息广告的所有商家,当其短信息的数量足以构成法律上规定的对个人生活安宁的侵害时,便构成了侵权,这种情况很有可能出现,并且危害严重,下文也仅就该情形加以讨论。该侵权行为的侵权客体应当是一般人格权。所谓一般人格权是指关于人之存在价值及尊严之权利,其标的包括生命、身体、健康、名誉、自由、姓名、贞操、肖像、隐私等全部人格利益。[3]由于商业短信息广告对个人的生活安宁造成了侵害,而生活安宁权尚未被认为作独立的具体人格权,只能作为一般人格利益的内容。侵权行为的形态应属于无意思联络的数人侵权。无意思联络的数人侵权是指数人行为事先无共同的意思联络,而致同一受害人共同损害。[4]其特点是:第一、各行为人无意思联络,即个行为人事先不具有统一的致他人损害的共同故意;第二、各行为人的行为偶然结合并造成对受害人的同意损害;第三、由于各行为人之间无共同过错,因此不能使行为人共同负连带责任,而只能是让各行为人对自己的行为造成的损害后果负责。在商家通过手机发送商业短信息广告之时,他们并没有预见到同一个手机用户会收到那么多来自不同商家的商业短信息广告,以致造成损害。所以,对于受害人,他们是无意思联络的共同侵权行为人,不存在共同的故意或过失。

  侵权的认定标准。到底构成法律上规定的侵害生活安宁权这一一般人格权的信息量应当达到何种程度,笔者认为这很难在法律上有一个明确的规定,造成侵权的因素应包括商业短信息广告发送的时间、在单位时间内收到商业短信息广告的次数以及受害人所处的具体环境等,应给予法官自由裁量权,根据侵权的具体情况,按社会普通人的一般认识能力作为主观的认定标准,对以上造成侵权的各因素加以考虑,最终作出判断。

  归责原则。在通过手机发送商业短信息广告的无意思联络数人侵权行为中,作为单个的商家在主观上也是不存在过失的,因而不能通过过错责任原则加以归责,只能采用公平原则,即在当事人双方在对造成的损害均无过错的情况下,由人民法院根据公平的观念,在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上,责令加害人对受害人的财产损失给予适当的补偿。[5]一般情况下,公平原则只适用于侵犯财产权的案件,因为精神损害赔偿的目的主要在于制裁不法行为人,并抚慰受害人的精神痛苦,适宜采用惩罚过错的过错责任。同时,由于精神损害本身具有难于确定的特点,这就需要根据过错程度来确定加害人的责任,而不宜适用弹性较大的公平责任。[6]在通过手机发送商业短信息广告的侵权行为中,责任承担的基本方式是精神损害赔偿,那么,为何采用公平原则加以归责?在该侵权行为中,由于行为人主观上并不存在过错,因此难以通过过错原则归责。同时,由于侵权结果只是每个加害人个人独立行为所引起的后果的机械相加所构成的一个统一体,各自所发信息量占信息总量的比例是可以加以量化的,因此在公平的基础上按该比例进行责任的分配,应当是较为合理的。
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