二　权利侵害概念与第709条、第710条、第711条的立法过程

　　关于抚慰金的性质及其继承性的问题，自民法制定以来，学界存在着许多不同的见解；司法实务中，判例的态度也表示出不同的倾向。但是，在精神损害，即财产以外的损害也必须予以赔偿这一点上，并不存在对立。之所以能够如此，一个或许是由于受西方立法重视人权指导思想的影响，另一个，也与日本民法起草者对权利、权利侵害概念的理解相关。了解一下围绕草案第719条（现行第709条）、731条（现行第710条）、732条（现行第711条）的立法审议过程（该立法过程主要依据前引［2］，森岛昭夫书中引用资料及介绍， 并参照加藤一郎：《侵权行为》、几代通：《侵权行为法》、铃木贞吉：《损害赔偿范围论》、千种达夫：《人身损害赔偿之研究》等著述。），对于理解日本抚慰金的性质及其特有的问题是有益的。

　　1.权利侵害与赔偿范围-第710条与709条

　　在民法的编纂过程中，民法起草者为限定赔偿责任的范围，以现行第709条作出了只应赔偿由“权利侵害”产生的损害的规定。当时， 对这一作为侵权行为成立要件的“权利”虽然作了较为宽松的解释，但因对于生命、身体、自由、名誉等是否相当于“权利”可能产生疑问，起草者之一的穗积陈重博士（法典调查会·民法议事速记录第41卷204 丁（穗积陈重博士说明），转引自前引［2］，森岛昭夫书，第350页。）在原案第731条（现行第710条）中说明，“看起来虽然像是赘文……但为避免于今后产生疑问，明确其范围是必要的，所以作了如此的列举”。而且，现行第710 条关于身体的侵害（财产权侵害的场合亦同样）之所以规定对于“财产以外的损害”也应该赔偿损害，就是因为旧民法（这里指1890年公布的民法草案）即便有对身体等的侵害，只要没有财产上的损害也不承认赔偿，所以“不得不”作了这样的规定。梅谦次郎博士（法典调查会·民法议事速记录第41卷211丁（梅谦次郎博士发言），转引自前引［2］，森岛昭夫书，第350页。）则说明，之所以不仅对生命、身体、自由、名誉侵害的场合，而且对侵害了财产权的场合也承认财产以外的损害（抚慰金），就是因为仅仅赔偿金钱上的损害还不足以达到法律上的目的，“在进行了各种各样的评议之后，认为即使是侵害了财产权的场合、有时也是把它加进去为宜，所以后来把它加进去作了规定”。这样，现行第710条，一方面在确认了身体、 自由等属于现行第709条的“权利”的同时，另一方面，又作出了发生权利侵害时， 不仅可以请求财产损害的赔偿，而且也可以请求抚慰金的规定。

　　2.权利侵害与保护范围-第711条与709条

　　与上述第710条作为第709条补充的情况不同，原案第732 条（现行第711条）规定，是对虽不属现行第709条要求的“权利侵害”，但也例外地承认受害者的近亲属的抚慰金请求。该条并不是预定的内容，而是为解决在现行第709条的审议过程中， 针对“权利侵害”要件的必要性提出的疑问，紧急追加修改而作出的规定。其过程如下， 在审议第709条时，横田国臣委员的提案认为，子女被杀时对于惋惜悲叹的父母的悲痛应该承认损害赔偿请求，但父母并不享有让子女活下去的“权利”，所以，只要以权利侵害为要件就没有承认损害赔偿的余地。因此，应该不以权利侵害为要件，而只以“损害”为要件。对这一意见，担心如果取消了“权利”侵害要件赔偿责任就会被过分地扩大的起草者，决定将例外地可以认可损害赔偿的场合另做规定，而第709 条的权利侵害要件仍然予以维持。起草委员穗积陈重博士对这一段的情况作了如下的叙述，“怎么也不能说父母对其子女享有让其生存的权利”。还有配偶者，不能不说，夫让妻活着或者妻让夫活着这样的权利也是没有的。这样看来，是不能把本条规定的事项放到第719条（即现行第709条）中去的。实际上这样的情况，根据横田君所提出的议案另作了规定。当人在感觉侵权行为的结果时，在某种场合下，可能会有感觉到比自己的身体财产受到侵害时大得多的痛苦的情况。因此，考虑到在这种场合下，法律要加以保护的话，就必须涉及那些情况，从而作出了几乎是与提出的事项约定好了似的规定。本案完全是例外的规定，正是由于有了本条，父母丧失子女才能够称为民法上的权利“（法典调查会·民法议事速记录第41卷228丁（穗积陈重博士说明），转引自前引［2］，森岛昭夫书，第350页。）。关于可以请求抚慰金的近亲属的范围， 起草者限定为死者的父母、配偶者、子女，也是因为参照了别的立法例在承认近亲者的抚慰金时，其范围作了严格的限制，只限于寡妇和子女的做法。