[摘　要]网络服务者ISP（Internet Service Provider）是Internet产生、存在和发展的必要参与者，因此，如何从法律上对ISP的地位、责任作出恰当的界定，不仅直接关系到ISP及网络用户的利益，也关系到信息主体的正当权益乃至整个Internet的健康发展。从目前国内学界对ISP的认识来看，仍存在着很大的分歧，这种状况必然会影响到对ISP的地位与责任的界定。本文作者认为，ISP有广义和狭义之分，狭义的ISP仅指提供传输通道、交流空间和技术支持服务者。作者认为，ISP的法律责任主要包括侵权责任、合同责任及基于其业务性质而应承担的法定社会责任。限于篇幅，本文仅就狭义的ISP在侵权法中的地位与责任问题进行探讨。

    [关键词]中介服务 存储 通道 系统缓存

    狭义的网络服务者从具体功能上来看又可分为物理网络运营者、接入服务者、Web服务器或虚拟主机提供者、电子布告板、邮件新闻组、聊天室、网络会议室经营者及技术服务提供者。其中，物理网络运营者NP（Network Provider）为用户进入Internet进行信息交流提供物理基础——网络，它们多是各国的电信企业。这些电信企业也往往利用自己的主干电信网直接为其范围内的用户提供接入Internet服务或将自己的电信线路出租给他人用以为用户提供接入服务；接入服务者IAP（Internet Access Provider）通过租用电信企业的公用通信线路（公用网）或自己铺设的专用线路（专用网）为其范围内的用户提供接入Internet服务，它与物理网络运营者一道为用户进入Internet进行信息交流提供传输通道（conduit）；Web服务器、虚拟机提供者、电子布告板（BBS）、邮件新闻组、聊天室、网络会议室经营管理者等是为用户在Internet上进行信息交流提供空间场所服务的人，用户可以在这些空间上通过上、下载信息从而实现信息交流的目的；技术服务者IPP（Internet Presence Provider）是随着企业接入Internet数量激增和电子交易发展而产生的专门为用户（多是企业）提供链接、信息搜索工具、主页设计与维护、网站寄存与管理、BBS自动生成等技术服务的新兴中介者。它为用户信息交流提供更高的访问速度、全面的管理与监测服务、更高的稳定性和持续性、更高的安全性、更及时的升级与更新，特别是更加低的和可控制的成本，为其他网上服务提供了赖以生存的基础。（注：方美琪主编：《电子商务概论》第294—295页，清华大学出版社99年9月版。）

    上述网络服务者ISP的总体功能特征是为用户网上信息交流提供通道、空间及技术中介服务，它们并不主动发送信息、也不选择、改变传输信息的内容与信息的接受者。但它们在为用户提供服务时其系统或网络中必然会暂时、自动复制、存储、传播用户所发送的信息，一旦他人（用户）利用其系统或网络发送侵权或违法信息，侵犯他人的合法权益或危害社会公益，ISP是否应为此而承担责任，这种责任的性质如何、其归责原则是什么、责任的范围如何等问题，我国法律目前尚无明确规定。因此，如何从法律上正确恰当地界定ISP在侵权法中的地位与责任问题，不仅直接关系到网络服务者ISP和用户的切身利益，同时也关系到社会公共秩序及Internet的健康发展。目前国外有关的立法状况、判例及学说中的经验教训对我国的立法有着必要的借鉴意义。

    一、国外关于ISP在侵权法中的责任的有关规定、判例与学说

    1.美国：早在其1995年的《知识产权与国家信息基础设施：知识产权工作组的报告》（即通称的“白皮书”）中，就涉及到ISP的地位与责任问题。“白皮书”认为，ISP的系统或网络中的基于其履行中介服务所必需的自动、暂时性复制与传输，属于版权法上的复制，ISP应对此负严格责任（注：WhitePaper：P114—124.）。1996年2月通过的《通信正当行为法》中也曾规定ISP有权出于善意对其认为是侵权、违法信息进行遮拦、屏蔽，而不管这些信息是否受宪法保护，均不承担责任；如在ISP的系统或网络中出现侵权或违法信息，不论其是否有过错均应负责（注：马秋枫等著：《计算机网络法律问题》第79—80页，人民邮电出版社98年2月版。）。后该法由于受到普遍反对而被最高法院以违宪为由裁定废止。尽管“白皮书”和《通信正当行为法》对ISP课以严格责任，但在其后不久的两个案件的审判中（注：薛虹著：《网络时代的知识产权法》第209—210页，法律出版社2000年7月版。），法官的判决与上述立场相佐。法官认为，如果ISP在他人的侵权行为过程中的作用不过是建立和运行一种维持网络正常运行所必需的系统的话，那么，让无数这样的ISP陷入责任之中就是不明智的，毕竟，让整个Internet为他人的侵权行为负责并不能有效地预防和制裁侵权行为（注：薛虹著：《网络时代的知识产权法》第209页，法律出版社2000年7月版。）。由于受到普遍的反对，1998年通过的《跨世纪数字化版权法》（DMCA）则一改上述“白皮书”和《通信正当行为法》中的立场，对ISP的侵权责任作出了限制。该法在第二章第512条分别对ISP承担传输通道、系统缓存、根据用户的要求在其系统或网络中存储信息及提供信息搜索工具等四种功能时的版权责任做出了限制。根据该法，所有ISP在享受侵权责任限制待遇时必须具备两个一般共同条件：一是它必须制定和合理实施一项政策，即如果其用户再次侵权，则必须中止其帐号；二是它必须采用“标准技术措施”。这种措施是版权主体与ISP之间所达成的用以表明或保护其版权作品的协议。除此之外，该条还分别对ISP履行上述四种功能时的责任限制及其要件做出了明确的规定：