一、讨论之界定——作为归责原则之过错和作为构成要件之过错

　　过错是现代侵权法上的中心概念，但是需要指出的是过错一直是在不同的意义层面上被讨论使用着，所以首先有必要说明的是我们此处所说的过错是在何种层面上展开的。

　　过错之所以成为现代侵权法中的中心概念，是和过错责任原则获得空前的承认并成为侵权法中的主要归责原则不可分的。在过错责任原则之下，行为人之所以受到法律的否定性评价，承担法律上的不利益的根本原因是行为人具有过错，一种法律上可得非难的心里状态，一种“人格过错”，耶林说：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，是蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”，在这个层面上过错是一个事实概念，纯粹是道德评价的对象，这种理解等同于通常意义上对过错的理解。

　　但是这仅仅是在法律精神，法律原则层面上的讨论，当这种精神、这种原则外化为法律的具体制度的时候，过错作为一个法律上的概念必然同时改变了内涵。原因很简单，法律上的概念都包括了法律的评价，对于能够真实感知的对象，例如物、行为，法律上的物和行为尚且不同于生活中的物和行为；对于法律无法直接感知的对象，法律必须通过一定的媒介来拟制。作为归责原则的过错更接近于现实的作为一种心理的过错，但是作为具体构成要件的过错是作为归责原则的过错的形而下。

　　这完全等同于行为能力的规定。法律对于行为能力的规定，其精神无非就是考虑到不同的人有不同的智识水平，应当区别对待。但是法律无法具体考察每个人的具体智识标准，所以法律通过可以客观判断的年龄来标志人的这种一般的智识水平。实际上18岁生日之前的一天和18岁生日之后的一天，作为个体的人没有任何变化。并且这种判断标准的客观化在某些时候会导致不公平，会导致对设置行为能力初衷的背离，例如在已经达到18岁标准，但是智力水平低于法律要求的一般水平，同时又达不到限制行为能力人这一法律网开一面的标准的时候，其实是法律由于自身所无法克服的弊端而不得不牺牲了少数人的实质利益。

　　法律上的人从来就是一个拟制的人，早在罗马法上，法律上拟制的人就不包括生物学意义上的人-奴隶。自德国法后，法律上的人虽然不再以身份为划分标志，但是法律以意思表示为中心来创造了法律上的人。法律要进行规范性的调整，这就是不可避免的牺牲。

　　过错在侵权法中的地位同行为能力的拟制是同样的机理，只是由于在两个层面上，都未作区分的都用了同样的语词-过错，所以导致了很多不必要的争论。

　　关于对于过错的主客观之争，我们认为对下文的讨论影响不大，客观说认为“导致赔偿责任的不是（因其本质而无法‘抽象’认定的）‘过错’，而是对具体情况下必须施加的注意义务的标准的偏离”，但是为了解释这种归责的正当性，不可避免的客观说还是在找寻某种理论基础来作为其上位的指导，所以我们认为客观说毕竟还是在法律原则的下位，即在具体的法律制度上来谈论过错的。

　　所以本文所讨论的其实是在具体的侵权法中，侵权行为构成层面上的过错，纯粹是一个法律的概念。于是第二个问题就转化为这两种过错如何衔接的问题。

　　由于各国即使同在构成要件的层面上，过错概念还是不同的，fault和negligengce和中国民法典中的“过错”就不是一个意思。所以先有必要在各个特殊的侵权法体系之外讨论过错应当具有的地位和基本内涵。

　　二、过错在侵权法中的地位

　　侵权法是一种损害赔偿法，在刑法从侵权法中分离之后，剩下意义上的侵权法的主要课题就是如何在一定社会中解决对损害的填补问题，而惩罚就降至次要和例外的情形。因此一定的损害以及损害行为是任何侵权法体系所无法回避的两个因素，即构成侵权的事实要件。问题是如何将这一损害归结于一定的行为人，使之承受这种不利益，这也就是侵权法上的“归责”。